2/11/2010
Plenario: Si la causal de divorcio es subjetiva, no corresponde decretar el divorcio por la causal objetiva
La Cámara Nacional en lo Civil resolvió, en pleno, que “no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”.
Así lo resolvió, en pleno, en autos “M., I.L. c/ O., J.O. s/ divorcio” .
La cuestión sometida a plenario fue la siguiente: “¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones?” En caso de respuesta afirmativa: “¿Es necesario que la causal objetiva sea deducida expresamente por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia?”
El plenario se refiere a aquellos procesos en los que se promueve la demanda de divorcio o separación personal con fundamento en causales subjetivas, y se reconviene en los mismos términos sin que luego del debate las partes prueben el sustento de sus respectivas pretensiones. Ante la situación planteada y encontrándose los cónyuges separados de hecho por más de tres años, tanto la doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.
Una de las posiciones entiende que en estos juicios al juez le está vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal objetiva no está implícita en las subjetivas y por tal motivo debe limitarse a rechazar las pretensiones en los términos en los que éstas fueron propuestas.
Otra postura, en cambio, propicia que en estos casos -comprobada la ruptura de la convivencia por el lapso señalado- el juez debe decretar el divorcio por la causal objetiva (art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil) y resolver así la disputa de los esposos.
La mayoría de los magistrados, en voto impersonal, expresó los siguientes fundamentos, para responder en forma negativa al interrogante:
* “La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las “acciones privadas de los hombres”, a las que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que establece el principio de reserva,adquiriendo así una tutela jurídica superior. Es una zona propia de la autonomía del ser humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado. Este derecho a la privacidad le otorga a los individuos un poder de decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad, su proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el propio art. 19 y se relacionan con la restricción a transgredir la moral y el orden público y perjudicar a terceros. Este amplio margen de determinación permite a los cónyuges definir de qué manera ponen fin a su matrimonio dentro de las posibilidades que les ofrece el ordenamiento legal.
Dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea.
Aquél que no desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en estos términos. Pues esta causal no está implícita en las subjetivas, como tampoco las torna inoperantes. El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva -no invocada por los propios interesados- con fundamento en el principio “iura novit curia” vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas .” (la negrita es nuestra)
* “Aunque gran parte de los que aquí votamos con la mayoría sostenemos que el “divorcio-sanción” no siempre da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que está detrás de este tipo de procesos, los tribunales no pueden apartarse de la ley vigente, y deben aplicarla tal como ha sido concebida. Es tarea que compete a los legisladores dar la respuesta del orden jurídico a las situaciones de fracaso conyugal . De ahí que no corresponde a los magistrados -más allá de sus buenas intenciones- otorgar el divorcio por la causal objetiva no invocada, cercenando la libertad de las partes que optaron por un determinado proceso, con alcances y efectos particulares.” (la negrita es nuestra)
* “En el sistema del “divorcio-sanción”, al que se sujetaron las partes al propiciar que se decrete la culpabilidad de uno de los esposos, el declarado inocente conservaría los derechos a la prestación alimentaria (art. 207 del Código Civil). Ahora bien, si en esta situación planteada en el proceso se rechazara la demanda, ambos cónyuges mantendrían su derecho-deber alimentario (art. 198 del Código Civil). Pero si por el contrario, se decretara el divorcio por la causal objetiva -cuando no fue solicitada-, el cónyuge que hubiera obtenido alimentos previos o concomitantes al desarrollo de la acción de divorcio, los pierde automáticamente (art. 649 del CPCC), -salvo los de toda necesidad- contemplados en el art. 209 del Código Civil. También se observan diferentes efectos respecto de la atribución de la vivienda conyugal. Así, si ésta se obtuvo en virtud del art. 231 del Código Civil, y con posterioridad, se decretara el divorcio por la causal objetiva, el beneficiario no podría invocar el art. 211 de la mencionada normativa. Por lo tanto ese inmueble -que quizás es el único de la sociedad conyugal- se va a liquidar en la partición de los bienes comunitarios. En cambio, ante el rechazo de la demanda de divorcio por causales subjetivas, el esposo que hubiera sido favorecido con la atribución de vivienda que contempla el art. 231 del referido cuerpo legal, no perdería el derecho que le fue reconocido judicialmente.
En materia de liquidación de la sociedad conyugal se debe tener presente que tiene una solución diversa según el régimen de divorcio por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razón de la separación de hecho acreditada-, privaría al esposo que no dio causa a la ruptura de la vida en común de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte, Código Civil). El pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribución de culpas, condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales adquiridos por el otro durante el lapso de la separación.” (la negrita es nuestra)
* "Otra consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la causal objetiva no invocada, es el impedimento para los cónyuges de obtener una eventual indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado a raíz de la conducta culpable de alguno de ellos . Si bien frente al rechazo de la demanda de divorcio esa sentencia hace cosa juzgada respecto de las causales introducidas, podrán los cónyuges en un juicio posterior, traer al debate aquellas configuradas con posterioridad o desconocidas al momento de las pretensiones desestimadas." (la negrita es nuestra)
* “Desde un enfoque procesal de la cuestión, la respuesta que anticipamos tampoco difiere.
La ley procesal no admite -en principio- las peticiones implícitas o genéricas (conf. Highton — Arean, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 6 -artículos 319/354 bis-, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág.284). En consecuencia, cuando ambas partes solicitan su divorcio con imputación de culpa recíproca el “thema decidendum” del conflicto se limita a este tipo de divorcio. Se le exige al juez que decrete la disolución en estos términos y no en otros. De esta manera el sentenciante puede admitir las pretensiones o rechazarlas, pero nunca reinterpretarlas encauzándolas en otra causal no solicitada por los contendientes, la que no puede considerarse implícita.” (la negrita es nuestra)
Por su parte la minoría en forma impersonal expresó las siguientes consideraciones:
* “La exégesis jurídica debe entonces estar conectada con la realidad, y en el planteo que debemos resolver hoy esa realidad no es otra que la de una pareja que se encuentra irremediablemente destruida y pide su divorcio en sede judicial . A esos cónyuges mal avenidos y que ya no conviven por más de tres años, se les debe dar una respuesta útil y evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vínculo matrimonial, que es ya una ficción, afectando aún más al núcleo familiar que se encuentra en crisis. En estos casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura.” (la negrita es nuestra)
* “Las causales objetiva y subjetivas por las que se promueve un juicio de divorcio no son antagónicas e incompatibles , existe -entre ambas- una íntima conexión, más allá de su virtual autonomía. Y esto es así porque en las subjetivas se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conductas culpables; y tal desquicio -claro está- también se observa en un divorcio solicitado únicamente por la causal objetiva mediando una separación de hecho por el plazo legal. Toda causal subjetiva comprende el sustrato objetivo, de manera que, cuando se promueve el divorcio por una causal imputable a la conducta de uno de los esposos, -en el fondo- se está expresando también que el matrimonio está destruido porque los esposos ya no conviven; aunque tal destrucción se impute a un responsable. Ello es así porque resulta inadmisible para nuestra ley el decreto de divorcio por causas baladíes respecto de un matrimonio que no se halle quebrado irremediablemente. Precisamente, la separación de hecho por más de tres años certifica esa destrucción matrimonial, más allá de que se prueben o no las causales culpables." (la negrita es nuestra)
* “En consecuencia, cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas, están pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y, además, un “plus”; que es la atribución de culpabilidad en el quiebre de la unión. Vale decir que, aunque las causales invocadas no prosperen, persiste ese mínimo requerido para decretar el divorcio que es la separación de hecho por más de tres años, dato fáctico admitido por ambas partes (conf. CNCiv., Sala B, in re “C. C., C. c/ R., B. L.”, del 20/5/08). No es necesario entonces que los cónyuges articulen subsidiariamente la causal objetiva, porque la situación de quiebre de la unión marital está implícita en todos los supuestos de divorcio que se solicitan, en tanto el estado de separación de hecho por el término legal quede patentizado en los escritos constitutivos del proceso. La exigencia de la invocación subsidiaria de la causal objetiva resulta a todas luces superflua e innecesaria . Cabe recordar que así como existen peticiones implícitas, puede hablarse también de invocaciones implícitas y así se configura cuando quien pide el divorcio describe el cuadro de desquicio matrimonial, que incluye la circunstancia de la separación de hecho, que es causal objetiva del divorcio pretendido." (la negrita es nuestra)
* “No obstante que los efectos del divorcio por causas subjetivas difieren del decretado por causales objetivas, cuando en un juicio de divorcio se desestima la demanda por las causales subjetivas propuestas opera la cosa juzgada, sin atribución de inocencia, de modo que esa sentencia no acarrea efectos diversos respecto de aquélla en la que sí se hubiese admitido la disolución matrimonial por la causal objetiva, decretándola oficiosamente al constatar la separación de hecho. Así, en materia alimentaria, si bien hay distintas corrientes de interpretación, ante el rechazo de la demanda por causales subjetivas, los esposos -aunque mantengan su condición de tales- no podrían gozar de un derecho alimentario con la amplitud que establece el art. 207 del Código Civil; sencillamente porque esa prestación está a cargo del culpable y prevista únicamente a favor del inocente, figuras inexistentes en el caso. Es que el rechazo de la demanda y la reconvención obsta a que la separación de hecho que mantienen los cónyuges pueda imputarse a la culpabilidad de uno de ellos, y de ahí que ninguno pueda considerarse “inocente”, por así haberlo decidido una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada . En consecuencia, tanto si se decreta el divorcio por la causal objetiva como si se desestima la demanda por las subjetivas sin decretarse dicho divorcio, los alimentos que pueden reclamarse los esposos o ex esposos sólo podrán tener un alcance restringido, tal como está previsto en el art. 209 del Código Civil. Por este mismo argumento tampoco conservarían recíprocamente la vocación hereditaria aunque no se decrete el divorcio por la causal objetiva (art. 3575 del Código Civil). Es que al no existir -por sentencia firme- la condición de inocente de alguno de los cónyuges por el rechazo de la demanda y reconvención por causas culpables, debe inevitablemente regir el primer párrafo de la norma citada. Al respecto, la inaplicabilidad del plenario “Mauri” ( 12-2-1986, ED, 117-319) es evidente porque en el caso -por definición- no existirá la posibilidad de invocar la inocencia que traslade al otro la carga de la prueba para desmentir tal condición. A idéntica conclusión se llegaría respecto del reclamo de daño moral y de la atribución de la vivienda conyugal (art. 211 del Código Civil) porque -como ya señalamos- no hay un “cónyuge inocente” y respecto de esta conclusión se impone la cosa juzgada ante la pretensión de promover un nuevo juicio controvertido de divorcio por causales subjetivas. Tampoco se ocasiona modificación sustancial alguna respecto de la sociedad conyugal, tanto si se decreta el divorcio por causal objetiva -no planteada- como si se rechaza la demanda y reconvención por las causales subjetivas invocadas.
En efecto, la decisión de disponer el divorcio por la causal objetiva no invocada - pero que resulta de la prueba- no afecta ningún derecho a los bienes adquiridos por el otro cónyuge desde el cese de la convivencia en tanto después de la ruptura de la vida en común, los cónyuges no se benefician con los bienes adquiridos por el otro porque no son ya gananciales sujetos a división, al quedar cristalizado el haber ganancial al momento de la separación de hecho. En este sentido, cabe recordar lo resuelto por la Cámara en pleno con fecha 29/9/99 en la causa “C.,G.T. c/ A.,J.O. s/ liquidación de la sociedad conyugal”, donde se señaló que cuando se dicta el divorcio por la causal objetiva corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del Código Civil respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho” (conf. Mizrahi, Mauricio; “El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales”; artículo publicado en La Ley 2007-D, 953). Esa es también la situación en que se hallarían los cónyuges que, ante el rechazo de la demanda por las causales subjetivas, tuviesen que iniciar un nuevo proceso de divorcio por la causal de separación de hecho.” (la negrita es nuestra)
Así, por mayoría, se resolvió como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): “No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”.
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2/11/2010
G. 1961. XLII.
RECURSO DE HECHO
, M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular.
Año del Bicentenario
Buenos Aires, 26 de octubre de 2010
Vistos los autos: AG., M. S. c/ J. V., L. s/ divorciovincular@.
Considerando:
Nombre.
Plenario: Si la causal de divorcio es subjetiva, no corresponde decretar el divorcio por la causal objetiva
La Cámara Nacional en lo Civil resolvió, en pleno, que “no corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”.
Así lo resolvió, en pleno, en autos “M., I.L. c/ O., J.O. s/ divorcio” .
La cuestión sometida a plenario fue la siguiente: “¿Corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código Civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones?” En caso de respuesta afirmativa: “¿Es necesario que la causal objetiva sea deducida expresamente por alguna de las partes antes del dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia?”
El plenario se refiere a aquellos procesos en los que se promueve la demanda de divorcio o separación personal con fundamento en causales subjetivas, y se reconviene en los mismos términos sin que luego del debate las partes prueben el sustento de sus respectivas pretensiones. Ante la situación planteada y encontrándose los cónyuges separados de hecho por más de tres años, tanto la doctrina como la jurisprudencia han brindado distintas soluciones.
Una de las posiciones entiende que en estos juicios al juez le está vedado recalificar las causas del divorcio, dado que la causal objetiva no está implícita en las subjetivas y por tal motivo debe limitarse a rechazar las pretensiones en los términos en los que éstas fueron propuestas.
Otra postura, en cambio, propicia que en estos casos -comprobada la ruptura de la convivencia por el lapso señalado- el juez debe decretar el divorcio por la causal objetiva (art. 204 y 214 inc. 2° del Código Civil) y resolver así la disputa de los esposos.
La mayoría de los magistrados, en voto impersonal, expresó los siguientes fundamentos, para responder en forma negativa al interrogante:
* “La decisión sobre el modo de disolver el vínculo matrimonial puede conceptuarse dentro de las “acciones privadas de los hombres”, a las que expresamente se refiere el texto constitucional en su art. 19 y que establece el principio de reserva,adquiriendo así una tutela jurídica superior. Es una zona propia de la autonomía del ser humano que excluye toda ingerencia de parte de otras personas o del Estado. Este derecho a la privacidad le otorga a los individuos un poder de decisión sobre sus vidas que los autoriza a elegir, en entera libertad, su proyecto de vida. Los límites a tan preciado derecho los impone el propio art. 19 y se relacionan con la restricción a transgredir la moral y el orden público y perjudicar a terceros. Este amplio margen de determinación permite a los cónyuges definir de qué manera ponen fin a su matrimonio dentro de las posibilidades que les ofrece el ordenamiento legal.
Dentro de la órbita del divorcio sanción, quien persigue atribuir al otro cónyuge una conducta culpable en la separación, también espera obtener los efectos que ella acarrea.
Aquél que no desea ventilar los aspectos íntimos y dolorosos de la relación que produjeron la desunión de la pareja, debe acudir a la causal objetiva y pedir expresamente el divorcio en estos términos. Pues esta causal no está implícita en las subjetivas, como tampoco las torna inoperantes. El tribunal que decidiera el divorcio encuadrando la o las pretensiones en la causal objetiva -no invocada por los propios interesados- con fundamento en el principio “iura novit curia” vulneraría la autonomía de la voluntad de los esposos. Se configuraría una indebida intromisión del Estado en la vida marital al imponer una sentencia con consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas .” (la negrita es nuestra)
* “Aunque gran parte de los que aquí votamos con la mayoría sostenemos que el “divorcio-sanción” no siempre da una respuesta superadora a la conflictiva familiar que está detrás de este tipo de procesos, los tribunales no pueden apartarse de la ley vigente, y deben aplicarla tal como ha sido concebida. Es tarea que compete a los legisladores dar la respuesta del orden jurídico a las situaciones de fracaso conyugal . De ahí que no corresponde a los magistrados -más allá de sus buenas intenciones- otorgar el divorcio por la causal objetiva no invocada, cercenando la libertad de las partes que optaron por un determinado proceso, con alcances y efectos particulares.” (la negrita es nuestra)
* “En el sistema del “divorcio-sanción”, al que se sujetaron las partes al propiciar que se decrete la culpabilidad de uno de los esposos, el declarado inocente conservaría los derechos a la prestación alimentaria (art. 207 del Código Civil). Ahora bien, si en esta situación planteada en el proceso se rechazara la demanda, ambos cónyuges mantendrían su derecho-deber alimentario (art. 198 del Código Civil). Pero si por el contrario, se decretara el divorcio por la causal objetiva -cuando no fue solicitada-, el cónyuge que hubiera obtenido alimentos previos o concomitantes al desarrollo de la acción de divorcio, los pierde automáticamente (art. 649 del CPCC), -salvo los de toda necesidad- contemplados en el art. 209 del Código Civil. También se observan diferentes efectos respecto de la atribución de la vivienda conyugal. Así, si ésta se obtuvo en virtud del art. 231 del Código Civil, y con posterioridad, se decretara el divorcio por la causal objetiva, el beneficiario no podría invocar el art. 211 de la mencionada normativa. Por lo tanto ese inmueble -que quizás es el único de la sociedad conyugal- se va a liquidar en la partición de los bienes comunitarios. En cambio, ante el rechazo de la demanda de divorcio por causales subjetivas, el esposo que hubiera sido favorecido con la atribución de vivienda que contempla el art. 231 del referido cuerpo legal, no perdería el derecho que le fue reconocido judicialmente.
En materia de liquidación de la sociedad conyugal se debe tener presente que tiene una solución diversa según el régimen de divorcio por el que se opte. Si se desestima la demanda de divorcio, la comunidad patrimonial no se disuelve. Por el contrario, si el juez decretara de oficio el divorcio por la causal objetiva -en razón de la separación de hecho acreditada-, privaría al esposo que no dio causa a la ruptura de la vida en común de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (art. 1306, tercera parte, Código Civil). El pronunciamiento de un divorcio objetivo, sin atribución de culpas, condena a que ninguno de los esposos participe de los gananciales adquiridos por el otro durante el lapso de la separación.” (la negrita es nuestra)
* "Otra consecuencia posible de un divorcio resuelto oficiosamente por la causal objetiva no invocada, es el impedimento para los cónyuges de obtener una eventual indemnización por los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado a raíz de la conducta culpable de alguno de ellos . Si bien frente al rechazo de la demanda de divorcio esa sentencia hace cosa juzgada respecto de las causales introducidas, podrán los cónyuges en un juicio posterior, traer al debate aquellas configuradas con posterioridad o desconocidas al momento de las pretensiones desestimadas." (la negrita es nuestra)
* “Desde un enfoque procesal de la cuestión, la respuesta que anticipamos tampoco difiere.
La ley procesal no admite -en principio- las peticiones implícitas o genéricas (conf. Highton — Arean, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 6 -artículos 319/354 bis-, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, pág.284). En consecuencia, cuando ambas partes solicitan su divorcio con imputación de culpa recíproca el “thema decidendum” del conflicto se limita a este tipo de divorcio. Se le exige al juez que decrete la disolución en estos términos y no en otros. De esta manera el sentenciante puede admitir las pretensiones o rechazarlas, pero nunca reinterpretarlas encauzándolas en otra causal no solicitada por los contendientes, la que no puede considerarse implícita.” (la negrita es nuestra)
Por su parte la minoría en forma impersonal expresó las siguientes consideraciones:
* “La exégesis jurídica debe entonces estar conectada con la realidad, y en el planteo que debemos resolver hoy esa realidad no es otra que la de una pareja que se encuentra irremediablemente destruida y pide su divorcio en sede judicial . A esos cónyuges mal avenidos y que ya no conviven por más de tres años, se les debe dar una respuesta útil y evitar que por un formalismo extremo se mantenga su vínculo matrimonial, que es ya una ficción, afectando aún más al núcleo familiar que se encuentra en crisis. En estos casos, lo concreto que se debe resolver es la inicial aspiración de los esposos, mantenida a lo largo del proceso, que procura obtener su divorcio vincular o separación personal, independientemente de la calificación que se pretenda conferir a esa ruptura.” (la negrita es nuestra)
* “Las causales objetiva y subjetivas por las que se promueve un juicio de divorcio no son antagónicas e incompatibles , existe -entre ambas- una íntima conexión, más allá de su virtual autonomía. Y esto es así porque en las subjetivas se parte necesariamente del desquicio matrimonial que es la plataforma objetiva comprobable por el quiebre de la convivencia, sin perjuicio de la eventual exteriorización de conductas culpables; y tal desquicio -claro está- también se observa en un divorcio solicitado únicamente por la causal objetiva mediando una separación de hecho por el plazo legal. Toda causal subjetiva comprende el sustrato objetivo, de manera que, cuando se promueve el divorcio por una causal imputable a la conducta de uno de los esposos, -en el fondo- se está expresando también que el matrimonio está destruido porque los esposos ya no conviven; aunque tal destrucción se impute a un responsable. Ello es así porque resulta inadmisible para nuestra ley el decreto de divorcio por causas baladíes respecto de un matrimonio que no se halle quebrado irremediablemente. Precisamente, la separación de hecho por más de tres años certifica esa destrucción matrimonial, más allá de que se prueben o no las causales culpables." (la negrita es nuestra)
* “En consecuencia, cuando los esposos solicitan su divorcio con fundamento en las causales subjetivas, están pidiendo la disolución del vínculo matrimonial y, además, un “plus”; que es la atribución de culpabilidad en el quiebre de la unión. Vale decir que, aunque las causales invocadas no prosperen, persiste ese mínimo requerido para decretar el divorcio que es la separación de hecho por más de tres años, dato fáctico admitido por ambas partes (conf. CNCiv., Sala B, in re “C. C., C. c/ R., B. L.”, del 20/5/08). No es necesario entonces que los cónyuges articulen subsidiariamente la causal objetiva, porque la situación de quiebre de la unión marital está implícita en todos los supuestos de divorcio que se solicitan, en tanto el estado de separación de hecho por el término legal quede patentizado en los escritos constitutivos del proceso. La exigencia de la invocación subsidiaria de la causal objetiva resulta a todas luces superflua e innecesaria . Cabe recordar que así como existen peticiones implícitas, puede hablarse también de invocaciones implícitas y así se configura cuando quien pide el divorcio describe el cuadro de desquicio matrimonial, que incluye la circunstancia de la separación de hecho, que es causal objetiva del divorcio pretendido." (la negrita es nuestra)
* “No obstante que los efectos del divorcio por causas subjetivas difieren del decretado por causales objetivas, cuando en un juicio de divorcio se desestima la demanda por las causales subjetivas propuestas opera la cosa juzgada, sin atribución de inocencia, de modo que esa sentencia no acarrea efectos diversos respecto de aquélla en la que sí se hubiese admitido la disolución matrimonial por la causal objetiva, decretándola oficiosamente al constatar la separación de hecho. Así, en materia alimentaria, si bien hay distintas corrientes de interpretación, ante el rechazo de la demanda por causales subjetivas, los esposos -aunque mantengan su condición de tales- no podrían gozar de un derecho alimentario con la amplitud que establece el art. 207 del Código Civil; sencillamente porque esa prestación está a cargo del culpable y prevista únicamente a favor del inocente, figuras inexistentes en el caso. Es que el rechazo de la demanda y la reconvención obsta a que la separación de hecho que mantienen los cónyuges pueda imputarse a la culpabilidad de uno de ellos, y de ahí que ninguno pueda considerarse “inocente”, por así haberlo decidido una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada . En consecuencia, tanto si se decreta el divorcio por la causal objetiva como si se desestima la demanda por las subjetivas sin decretarse dicho divorcio, los alimentos que pueden reclamarse los esposos o ex esposos sólo podrán tener un alcance restringido, tal como está previsto en el art. 209 del Código Civil. Por este mismo argumento tampoco conservarían recíprocamente la vocación hereditaria aunque no se decrete el divorcio por la causal objetiva (art. 3575 del Código Civil). Es que al no existir -por sentencia firme- la condición de inocente de alguno de los cónyuges por el rechazo de la demanda y reconvención por causas culpables, debe inevitablemente regir el primer párrafo de la norma citada. Al respecto, la inaplicabilidad del plenario “Mauri” ( 12-2-1986, ED, 117-319) es evidente porque en el caso -por definición- no existirá la posibilidad de invocar la inocencia que traslade al otro la carga de la prueba para desmentir tal condición. A idéntica conclusión se llegaría respecto del reclamo de daño moral y de la atribución de la vivienda conyugal (art. 211 del Código Civil) porque -como ya señalamos- no hay un “cónyuge inocente” y respecto de esta conclusión se impone la cosa juzgada ante la pretensión de promover un nuevo juicio controvertido de divorcio por causales subjetivas. Tampoco se ocasiona modificación sustancial alguna respecto de la sociedad conyugal, tanto si se decreta el divorcio por causal objetiva -no planteada- como si se rechaza la demanda y reconvención por las causales subjetivas invocadas.
En efecto, la decisión de disponer el divorcio por la causal objetiva no invocada - pero que resulta de la prueba- no afecta ningún derecho a los bienes adquiridos por el otro cónyuge desde el cese de la convivencia en tanto después de la ruptura de la vida en común, los cónyuges no se benefician con los bienes adquiridos por el otro porque no son ya gananciales sujetos a división, al quedar cristalizado el haber ganancial al momento de la separación de hecho. En este sentido, cabe recordar lo resuelto por la Cámara en pleno con fecha 29/9/99 en la causa “C.,G.T. c/ A.,J.O. s/ liquidación de la sociedad conyugal”, donde se señaló que cuando se dicta el divorcio por la causal objetiva corresponde aplicar la regla consagrada en el tercer párrafo del art. 1306 del Código Civil respecto de los bienes adquiridos durante la separación de hecho” (conf. Mizrahi, Mauricio; “El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales”; artículo publicado en La Ley 2007-D, 953). Esa es también la situación en que se hallarían los cónyuges que, ante el rechazo de la demanda por las causales subjetivas, tuviesen que iniciar un nuevo proceso de divorcio por la causal de separación de hecho.” (la negrita es nuestra)
Así, por mayoría, se resolvió como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal): “No corresponde decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2° del Código civil, cuando ésta no fue invocada expresamente en la demanda y en la reconvención y se rechazan las causales subjetivas -art. 202 del Código Civil- en las que los cónyuges sustentaron sus pretensiones”.
G. 2125. XLII.
Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente
consideradas en los dictámenes de la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, cuyos fundamentos y conclusiones soncompartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Que asimismo, a los efectos de atender primordialmente al interés del niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine.
Por ello, se declara procedente la queja G.1961.XLII,
formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos, se revocan las sentencias apeladas y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley 48, se confirma la sentencia de fs. 86 y se revoca el pronunciamiento de fs. 210/213, ambos del incidente de supresión y cesación del régimen de visitas. Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L.J. V. y R. J. V. en el proceso. Con costas. Notifíquese, agréguese el recurso de hecho al principal y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por M. S. G., representada por la Dra. Silvia Sosa.
Recursos extraordinarios interpuestos por M. S. G., representada por la Dra. SilviaSosa.
Traslado contestado por el Dr. Luis Alberto De La Rúa, Fiscal General y por L. A.J. V., con el patrocinio de la Dra. María C. Vergottini.
Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara Civil y Comercial de 11
Nominación de Santiago del Estero.
G. 2125. XLII.
G. 1961. XLII.
RECURSO DE HECHO
G., M. S. c/ J. V., L. s/ divorcio vincular.
Para acceder al dictamen de la Procuración General de laNación ingrese a:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2008/beiro/g_m_g_2125_l_xlii.pdf
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2010/beiro/8-agosto/1/g_m_s_g_2125_l_xlii.pdf
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2008/beiro/g_m_g_1961_l_xlii.pdf
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2010/beiro/8-agosto/1/g_m_s_g_1961_l_xlii.pdf
Adopción. Adoptado. Derechos del adoptado. Interés superior del niño. Incapacidad de los progenitores de asumir la crianza de sus hijas. Situación de abandono. Adoptabilidad
Recurso de hecho deducido por A. G. M. R. en la causa A. M., M. A. y A. M., C. s/ protección especial
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 31 de agosto de 2010
Vistos los autos:
“Recurso de hecho deducido por A. G. M. R. en la causa A. M., M. A. y A. M., C. s/ protección especial”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirmó el de primera instancia que había declarado a las menores de autos en situación de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad, los padres dedujeron el recurso extraordinario cuya desestimación dio origen a la presente queja planteada exclusivamente por la progenitora.
2°) Que el 26 de diciembre de 2002, el señor defensor de menores inició las actuaciones a raíz de la denuncia efectuada por el Hospital General de Niños "Ricardo Gutiérrez" con relación al posible maltrato infantil que sufriría la niña M. A. M., de 10 meses de edad, quien había ingresado con un traumatismo (fractura de tibia) en el miembro inferior izquierdo y diversos hematomas corporales.
3°) Que el 24 de febrero de 2003, M. y su hermanita C. (nacida el 12 de febrero del mismo año) fueron ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.; que los informes de los encuentros materno-filiales dieron cuenta de una actitud afectuosa de la joven mamá para con sus hijas, pero señalaron situaciones de descuido en su atención, por lo que se convino (con los interesados y profesionales intervinientes en el caso) el ingreso de la joven y sus niñas al Hogar Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeño del rol materno.
4°) Que los numerosos informes obrantes en la causa pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje (ver informes de fs. 123, 143, 155, 170, 219/220, 231/232 y 239 del juicio principal).
5°) Que la tramitación de la causa denota la importante labor realizada por el juzgador y demás profesionales con miras a que los progenitores efectuaran los cambios necesarios para poder asumir sus roles y recuperar a sus hijas, pero invariablemente se registraron permanentes incumplimientos de los interesados tanto al abordar la terapia pertinente como respecto de las salidas y encuentros programados después del 23 de mayo de 2005, en que se concretó el ingreso de M. y C. al seno de la familia R.C M. en el marco del Programa Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia.
6°) Que las constantes idas y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a los psicodiagnósticos pendientes, medida que, prorrogada varias veces, sigue vigente en la actualidad.
7°) Que en virtud del tiempo transcurrido desde que las niñas ingresaron al cuidado alternativo sin que los padres demostraran cambios ni la posibilidad de concreción de un proyecto que les permitiera asumir responsablemente la crianza de sus hijas para superar las dificultades que habían motivado la desvinculación, y en la inteligencia de que el mejor interés de las menores era que no continuaran su vida en un medio institucional sino que pudieran crecer en un medio familiar que les brindara la contención que necesitan, se resolvió declarar a M. A. y a C. O. A. M. en situación de desamparo subjetivo y en estado de adoptabilidad.
8°) Que, como es sabido, esta Corte debe hacer mérito del interés superior de las menores para resolver la cuestión planteada, según lo dispone el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, contemplada por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, por lo que en razón de haberse producido nuevas pruebas para contar con una versión actualizada de la situación de las niñas, el Tribunal se encuentra en condiciones de decidir al respecto.
9°) Que del informe de los médicos forenses que hicieron una evaluación individual y global del grupo familiar, resulta que las menores M. A. y C. O. A. M. tienen la necesidad de contar con figuras significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva, teniendo en cuenta que presentan un psiquismo caracterizado por vivencias traumáticas, de pérdidas y abandono.
10) Que respecto de la madre, los profesionales destacan que se perfila en ella una personalidad con rasgos de inmadurez afectivo emocional, precario control impulsivo y una inadecuada implementación de sus recursos defensivos, tendiendo al aislamiento emocional; y que por más que verbaliza sentir amor e interés por sus hijas, su capacidad para ejercer el rol materno de manera adulta, sostenido y responsable es limitada por sus características personales, con escasas posibilidades de ofrecer sostén y contención suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las niñas.
11) Que por otra parte, del informe social obrante a fs. 85/88 surge no sólo la reticencia de la progenitora a concretar la entrevista domiciliaria, sino también su estado de vulnerabilidad y su actitud ambivalente, por cuanto aunque ha realizado un pedido de restitución de las niñas, ante la posibilidad de manifestar su proyecto, se conmocionó negando su presencia en la casa, demorando la entrevista y renunciando al trabajo.
12) Que oídos la recurrente y el defensor de menores sobre las pruebas producidas, no cabe sino reafirmar la convicción aceptada por la cámara en cuanto a que, de acuerdo a las circunstancias particulares del caso, corresponde al interés superior de M. y C. proporcionarles un hogar donde puedan crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad.
13) Que habida cuenta de que el informe actualizado de los peritos psicólogos del Cuerpo Médico Forense resulta convergente con las anteriores evaluaciones de autos en cuanto a que, frente a las escasas posibilidades de brindar sostén y contención adecuadas, las actitudes bien intencionadas de la progenitora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad, cabe considerar que el interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo en recurso y que esta Corte no encuentra argumento decisivo para invalidar un pronunciamiento que en este aspecto no presenta defectos de motivación o razonamiento que justifiquen su descalificación por la vía intentada.
Por ello, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que teniendo en cuenta los términos de la decisión recurrida y el resultado de las pruebas ordenadas a fojas 67 por este Tribunal, el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese.
CARMEN M. ARGIBAY.
Fuente Newsletter- Revista Derecho de Flia. Abeledo Perrot 16.09.2010
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Cambio de nombre. Justos motivos.
2/6/2010 ( C.A.Civ.Com., 7ª, Córdoba, L. A., N. )
Extracto del Fallo:
“... persiguen que se autorice, en los términos del art. 15, Ley N° 18.248, el cambio de su apellido, conformado actualmente por el doble gentilicio L., correspondiente a su padre y A., correspondiente a su madre, colocándose en sentido inverso, para pasar a llamarse A. L Entienden, que de la prueba diligenciada, surgen los “justos motivos” que requiere la legislación nacional, para habilitar la petición formulada. Sostienen que, a poco del nacimiento, fueron abandonados por su padre y que jamás tuvieron contacto con su progenitor, quién se despreocupó absolutamente de su rol parental. Aducen, que tampoco ha habido relación filial o afectiva que los uniese y que, por el contrario, quién asumió su crianza, en difíciles condiciones y sin ayuda de nadie fue su madre ... Se agravian por una inadecuada valoración de los motivos esgrimidos y prueba producida. Señalan, que el cambio en el orden de los apellidos, no implica un homenaje a la madre, sino que, significa respetar la auténtica identidad personal de ambos hermanos, afectada por el abandono y desaprensión de su padre, quién nunca estuvo presente en sus vidas ...
(...)
Llevan la razón los apelantes. En efecto, el derecho a la identidad personal, constituye un aspecto relevante del ser humano, que requiere de una adecuada ponderación, a la luz de la constante evolución de un modelo jurídico “multidimensional”, que integre adecuadamente los distintos ámbitos de la personalidad. El derecho a la identidad personal es de carácter personalísimo y ha tenido renovada reconsideración y análisis en los últimos tiempos. Todo ser humano, por el hecho de ser tal, tiene el derecho personalísimo de vivir y ser conocido en la sociedad en la que interactúa, con su verdadera identidad, que no es sino, el derecho a ser si mismo, con las características propias que se refieren a su patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico y a ser conocido y valorado así por la sociedad.
(...)
Con la reforma constitucional de 1.994, se consagra el derecho a la identidad, en los arts. 43; 75, incs. 12, 17, 19 y 22, donde se incorporan los Tratados Internacionales. Cabe reconocer, una identidad “estática o biológica” propia del nacimiento y una identidad “dinámica” que permite la incorporación de determinados elementos culturales al ser personal y que hacen al equilibrio psico - social de la persona. El ser humano ha vuelto su mirada sobre su realidad personal y ninguna teoría filosófica, ni ordenamiento jurídico es capaz de comprender, ni explicar total y absolutamente su dimensión existencial.
El derecho al nombre, entendido éste también con la integración del gentilicio, es decir, del apellido materno, antepuesto al paterno, como lo requieren los apelantes, puede ser una alternativa, en orden a la identidad personal del ser humano. El Juez debe tener presente este aspecto dinámico de la identidad personal, a fin de evaluar la proyección de la personalidad, sin congelar su explicitación en aspectos ajenos a su realidad cotidiana ...”.
Fallo Completo:
Córdoba, 02 de 06 de dos mil diez.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “L. A., N. – L. A., M. – SUMARIAS -” (Expte. N° 1.428.184/36), traídos a Despacho para resolver, de los que resulta que:
A fs. 93/102, obra el A.I. Nº 723, del 16.10.08, dictado por el Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial de 23º Nominación, de esta ciudad, que resolvió: “I) Rechazar el pedido de mutación de apellido efectuado por los Sres. N. L. A. y M. L A II) Regular los honorarios del Dr. Fernando Martín Manavella Marelli, por las tareas realizadas en la presente sumaria información, en la suma de pesos un mil ochocientos sesenta y tres ($ 1.863), art. 77 inc. 3° de la Lp. 9.459; los que son a cargo de los peticionantes, Sres. N. L. A. y M. L. A Protocolícese,…” Fdo.: Dr. Manuel E. Rodríguez Juárez (Juez).Contra dicha resolución, a fs. 103, impetra apelación el Dr. M. L. A. (quien es apoderado de su hermano) y a fs. 105/105 vta., hace lo propio, la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Primera Nominación, las que son concedidas (fs. 104/106), evacuándose, por ante esta Alzada, los traslados de rigor (fs. 115/121 y 123/130), a los que remitimos, en aras de concisión.
Los apelantes a fs. 115/121, ponen de relieve que persiguen que se autorice, en los términos del art. 15, Ley N° 18.248, el cambio de su apellido, conformado actualmente por el doble gentilicio L., correspondiente a su padre y A., correspondiente a su madre, colocándose en sentido inverso, para pasar a llamarse A. L Entienden, que de la prueba diligenciada, surgen los “justos motivos” que requiere la legislación nacional, para habilitar la petición formulada. Sostienen que, a poco del nacimiento, fueron abandonados por su padre y que jamás tuvieron contacto con su progenitor, quién se despreocupó absolutamente de su rol parental. Aducen, que tampoco ha habido relación filial o afectiva que los uniese y que, por el contrario, quién asumió su crianza, en difíciles condiciones y sin ayuda de nadie fue su madre, que con gran esfuerzo cumplió los roles paternales y maternales y, consecuentemente, los convirtió en personas de bien, profesionales y padres de familia. Se agravian por una inadecuada valoración de los motivos esgrimidos y prueba producida. Señalan, que el cambio en el orden de los apellidos, no implica un homenaje a la madre, sino que, significa respetar la auténtica identidad personal de ambos hermanos, afectada por el abandono y desaprensión de su padre, quién nunca estuvo presente en sus vidas. Enfatizan que nadie se aviene a portar un apellido, cuando el dador de éste ha renegado de su presencia en el mundo y máxime cuando se encuentra acreditado que su padre ha tenido una relación con otra mujer y otra hija, que desplazó totalmente el hogar anterior. Destacan, que el hecho que su padre los dejara de lado durante toda su vida, es una abominación que representa uno de los baldones más repudiables de la condición humana. Afirman, que no entienden los elementos de seguridad jurídica que alza el Juez, para rechazar el pedido, en una actitud absolutamente anacrónica y dogmática, en la inteligencia de la legislación aplicada. Insisten, que el mal indicado en la actitud de su padre, constituye un estigma, que justifica la modificación del orden de los apellidos, pues como atributo de la persona, constituye el signo exterior de su individualidad. Narran ejemplos de la historia. Acusan al criterio del “a quo” de exceso de rigor formal e inadecuada valoración de los “justos motivos” que la ley ha establecido para habilitar su petición. Que el Juez no tuvo en cuenta la jurisprudencia citada, la que reedita. En definitiva, pide se revoque el Auto apelado.
Firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
EL SR. VOCAL DR. RUBÉN ATILIO REMIGIO DIJO:
Compartimos el meduloso dictamen y expresión de agravios del Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, ya referenciado “supra”, al que nos remitimos y tenemos aquí por íntegramente reproducido, “brevitatis causae”. Sin perjuicio de ello, efectuaremos las consideraciones complementarias pertinentes.
Llevan la razón los apelantes. En efecto, el derecho a la identidad personal, constituye un aspecto relevante del ser humano, que requiere de una adecuada ponderación, a la luz de la constante evolución de un modelo jurídico “multidimensional”, que integre adecuadamente los distintos ámbitos de la personalidad. El derecho a la identidad personal es de carácter personalísimo y ha tenido renovada reconsideración y análisis en los últimos tiempos. Todo ser humano, por el hecho de ser tal, tiene el derecho personalísimo de vivir y ser conocido en la sociedad en la que interactúa, con su verdadera identidad, que no es sino, el derecho a ser si mismo, con las características propias que se refieren a su patrimonio cultural, político, social, religioso e ideológico y a ser conocido y valorado así por la sociedad.
La convivencia humana está marcada por procesos complejos y multidimensionales, que no pueden desvincularse para una solución válida. La interpretación de los hechos, en su realidad histórica, cultural, social, ética y jurídica relaciona y contextualiza la información y permite llevar a un conocimiento adecuado, legitimante de la resolución del Magistrado.
Con la reforma constitucional de 1.994, se consagra el derecho a la identidad, en los arts. 43; 75, incs. 12, 17, 19 y 22, donde se incorporan los Tratados Internacionales. Cabe reconocer, una identidad “estática o biológica” propia del nacimiento y una identidad “dinámica” que permite la incorporación de determinados elementos culturales al ser personal y que hacen al equilibrio psico - social de la persona. El ser humano ha vuelto su mirada sobre su realidad personal y ninguna teoría filosófica, ni ordenamiento jurídico es capaz de comprender, ni explicar total y absolutamente su dimensión existencial.
El derecho al nombre, entendido éste también con la integración del gentilicio, es decir, del apellido materno, antepuesto al paterno, como lo requieren los apelantes, puede ser una alternativa, en orden a la identidad personal del ser humano. El Juez debe tener presente este aspecto dinámico de la identidad personal, a fin de evaluar la proyección de la personalidad, sin congelar su explicitación en aspectos ajenos a su realidad cotidiana.
Todo ser humano, tiene el derecho personalísimo de vivir y ser conocido en la sociedad dónde interactúa, con su verdadera identidad, que no es sino el derecho a ser si mismo. Debe destacarse el carácter dinámico que inviste la identidad, que se desarrolla en las relaciones interpersonales y que, justamente, habilita y da sustento a los arts. 4 y 15, Ley N° 18.248, cuando permiten la adición del apellido materno e, incluso, el cambio de nombre, cuando de nombre cuando existen “justos motivos”. Desde la psicología se advierte -con meridiana claridad- que la paternidad no se agota en la genitalidad y que padre no es sólo quién engendra, sino fundamentalmente, aquél que da la vida día a día, construyendo junto a sus hijos un camino de crecimiento mutuo. La paternidad requiere que se ponga en acto, todos los días, pues son los hijos los que nos hacen padres, y ésta es una máxima de la experiencia, que ningún Juez puede desconocer. La inmutabilidad del nombre, que hace a la individualidad de las personas y a la seguridad de los derechos de terceros, debe conjugarse con la identidad personal.
Corresponde efectuar una valoración integral de los elementos glosados en autos, y quién juzga tiene el derecho y el deber de abordar adecuadamente el material de conocimiento. Es deber del Magistrado, la búsqueda de la verdad jurídico objetiva, por sobre cualquier interpretación derivada de una rígida interpretación.
De la lectura de las testimoniales, se siguen circunstancias relevantes que tornan viable la petición impetrada, demostrando la escasa relevancia que el Juez ha otorgado a los hechos vitales del desarrollo personal de los peticionantes.
La Sra. G. B. A. P., madre de los solicitantes, al deponer al interrogatorio a fs. 59/60, reconoce que el Sr. E. V. L., no convivía con ellos al momento del nacimiento de su hijo M. y que su otro hijo N., sólo convivió por períodos breves, hasta el abandono del hogar en 1.974. Expresa, que nunca recibieron ningún tipo de ayuda económica, pues el Sr. L., incumplió la cuota alimentaria, pese a haber pedido su reducción. Agrega, que su ex marido se divorció de ella en 1.978, y formó pareja con la Sra. L. N., teniendo una hija de nombre P. L. N. diversas circunstancias de la educación de sus hijos y destaca que ellos nunca tuvieron contacto con su padre biológico y que, aunque en una época los llevaba a la casa de los abuelos paternos, ésta fue una situación que duró poco tiempo, pues le dijeron que no eran bien recibidos.
La actual pareja de la Sra. A., el Sr. C. C., al declarar a fs. 62, narra que conoció a los niños, a través de la relación sentimental que tuvo con su madre y que convivió con ellos, hasta que N. y M. se casaron. Agrega, que los presentantes nunca recibieron ayuda de ningún tipo de su padre biológico, ni tuvieron relación afectiva alguna.
El Sr. C. D. G., a fs. 64, señala que conoció a M., en el Club Banco de Córdoba, y que sabe que la “portación” del apellido L., los afecta porque sienten repulsión hacia su padre, por no haberse ocupado de ellos y que siempre los conoció con el apellido A
El Sr. A. P. M., a fs. 65, declara que tiene una relación de amistad y confianza con ambos solicitantes y que conoce que jamás convivieron con su padre y que tampoco tuvieron vínculo o contacto alguno. Agrega, que le consta que les afecta muchísimo portar el apellido L., ya que cada vez que la gente los llama o denomina por dicho apellido, se ponen mal y que se autodenominan con el apellido A.
Todos los testigos son contestes en cuanto a la calidad moral de los solicitantes y su buen nombre y que desde su minoría de edad, estuvieron moral y materialmente, a cargo de su madre, no teniendo ninguna relación con su padre.
Corren también glosadas en autos, las informativas del Registro General de la Provincia, del Registro Público de Comercio y de Inspección de Personas Jurídicas, que dan cuenta de que ninguno de los interesados tiene inhibición o medida cautelar de ninguna naturaleza, con relación a terceros. Los impetrantes, no sólo acreditan los vínculos invocados, sino que han cumplimentado con el art. 17, Ley N° 18.248, tutelando así el interés de terceros.
El correcto estudio y ponderación de los elementos probatorios reseñados precedentemente, permite demostrar la configuración del agravio en contra de la Sentencia y el criterio formalista y rígido que se plasma en dicho resolutorio. Les asiste razón a los apelantes cuando se quejan del criterio del Juez, al sobrevalorar la inmutabilidad del nombre y consiguiente apellido del padre, por sobre la historia personal de los solicitantes, que los llevó a desarrollar una identidad sobre la base de un padre totalmente ausente.
La solución propiciada abreva en la más moderna doctrina sobre el derecho personalísimo a la identidad personal, que requiere del respeto de la estructura biopsicosocial de cada ser humano, aspectos éstos que no se encuentran adecuadamente ponderados en la Sentencia del “a quo”.
No sólo está acreditado el abandono paterno, sino que además se acredita que el crecimiento y desarrollo de los peticionantes, en orden a la integración de su vocación personal y de su propia identidad, tuvo lugar con la frustración de no tener padre. A la luz de una sana articulación “biopsicosocial” de la personalidad de los peticionantes, aparece meridiana la razón que sustenta el pedido de llevar el apellido de la madre, en primer lugar, es decir, de “mutar” el orden que actualmente ostenta, para respetar su identidad más profunda.
De tal guisa, coincidimos con la jurisprudencia citada por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, a quien seguimos en la solución del conflicto aquí suscitado, cuando dice: “Cabe considerar suficientemente acreditada la existencia de justos motivos para declarar procedente el cambio del apellido paterno por el materno solicitado por la actora, pues además de haberse dado cumplimiento al art. 17 de la ley 18.248, de los testimonios rendidos surge la invocada situación de frustración que el accionante vivió durante toda su vida como consecuencia del abandono de la que fue víctima y por la falta de conocimiento de su padre, y que el cambio de apellido pretendido le permitiría consolidarse como persona íntegra, máxime que no hay ninguna posibilidad de causar perjuicio a terceros” (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala 1, Abril 17 de 2.009, “A.M.E. s/ solicitud de cambio de apellido”, El Derecho, 19.2.10, n° 236, pág. 1).
Las costas deben imponerse por su orden, atento la falta de oposición.
EL SR. VOCAL DR. JORGE MIGUEL FLORES, DIJO:
La naturaleza jurídica que la mayor parte de la doctrina atribuye al nombre es la de ser un atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía civil, esto es: un derecho-deber de identidad, ya que tiende tanto a proteger derechos individuales cuanto los que la sociedad tiene en orden a la identificación de las personas. Por ello, uno de sus caracteres principales es el de la inmutabilidad, que tiende a resguardarlo de cambios no justificados. Este principio, que ha sido calificado de dogma (v. Pliner, “La ley del nombre”, núm. 40), está consagrado expresamente en el art. 15 de la ley 18.248. No obstante, el principio o carácter de la inmutabilidad del nombre no es absoluto, pues se admiten casos en los cuales puede ser soslayado, en especial cuando en manera alguna resultan afectados los principios de orden y seguridad que tiende a afirmar, y existan razones que inciden en menoscabo de quien lo lleva. Por ello, la misma ley da posibilidad del cambio de nombre cuando medien “justos motivos”.
En el subexamine se ha cumplido el procedimiento previsto en los artículos pertinentes de la ley 18.248, y se encuentran satisfechas las exigencias formales para la procedencia de la petición. Sin embargo, el juzgador ha entendido que no se da el presupuesto sustancial establecido por el legislador cuando pone como condición para ello la existencia de “justos motivos” para la modificación del nombre o apellido (art. 15 ley 18.248). A mi modo de ver, contrariamente a lo señalado en la resolución recurrida, considero se verifica la condición prevista por el legislador para autorizar la mutación requerida. He de señalar que si bien –como dice el magistrado- la apreciación de las causas que autorizan el cambio de nombre debe hacerse con criterio restrictivo (y sólo autorizarse cuando median razones muy serias), no es menos que la doctrina judicial ha tenido oportunidad de pronunciarse favorablemente en incontables casos en que las circunstancias demuestran que puedan verse afectados intereses de índole moral o material del peticionante. La ley no enumera, ni siquiera a título ejemplificativo, cuáles son los “justos motivos” para modificar el apellido (mutar en este caso), pero deja al prudente arbitrio judicial valorar las circunstancias de hecho que los configuran. Y en la consideración de las razones que motivan la modificación, el juez se encuentra facultado para examinar las situaciones propuestas, teniendo en cuenta: que no se violen aquellos principios de orden y seguridad, que las circunstancias de hecho justifiquen el cambio y no se adviertan impedimentos legales para otorgarlo. Así, se ha entendido que median “justos motivos” si se produce prueba de la configuración de elementos objetivos que ponen de manifiesto ante el tribunal la situación de frustración que el reclamante ha vivido durante toda su vida como consecuencia del abandono del que fue víctima y la falta de conocimiento de su padre, y que el cambio de apellido le permitiría consolidarse como persona íntegra, máxime si no hay ninguna posibilidad de causar perjuicios a terceros (Cfr. Jurisp. citada por el Ministerio Fiscal, publ. en “E.D., 19 de Febrero de 2010”).
En el caso de autos, se ha demostrado con prueba testimonial uniforme la afectación que sufren los peticionantes al portar el apellido “L.” y el hecho de que son conocidos en el ámbito social con el apellido materno “A.”. Si así son conocidos, la anteposición del apellido materno al paterno no tendrá repercusión como elemento disociante de su identificación frente a terceros, a lo que apunta teleológicamente la salvaguarda del principio de inmutabilidad del nombre. También se encuentra acreditada la circunstancia de no haber tenido -los interesados- relación alguna con el padre, habiendo quedado material y moralmente a cargo de la madre desde la fecha de abandono por parte de aquél. Es decir, que el Sr. L. permaneció ausente a lo largo de la vida de los actores, que ambos ocultaron y renegaron del apellido “L.”, siendo públicamente conocidos como N. y M. A., habiendo desarrollado una identidad sobre la base de un padre totalmente ausente. Estas circunstancias, indudablemente, han repercutido (y repercuten) directa e ineludiblemente en la salud síquica, en el derecho a la identidad y en el honor de los individuos impetrantes (entendido el "honor" como la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma).
Dadas esas circunstancias históricas y personales (según se desprende de la prueba testimonial), la raigambre constitucional de los derechos que se hallan objetivamente afectados (como la dignidad, el honor, la identidad y la salud) contemplados en los arts. 33, 75 inc. 22, y art. 3, 11 y 18 del Pacto de San José de Costa Rica (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, protección de la honra y dignidad, y derecho al nombre, etc.), y al hecho de que la inmutabilidad del nombre debe conjugarse con la identidad personal, se sigue la razón justificante exigida por la normativa vigente (“justos motivos”) para autorizar el derecho de los apelantes a ser denominados como reclaman. Se trata de motivos no menos atendibles que los de orden y seguridad que inspiran el principio de inmutabilidad, aunque respondan a intereses particulares, pero tan dignos de consideración que merecen la tutela del orden jurídico, al no conmover la esencialidad de dicha regla, considerada fundamental en la materia (Cfr. Pliner, "El nombre de las personas" p. 359, número 148). Por otra parte, es preciso advertir que los apelantes no persiguen el cambio de su apellido, sino sólo la "mutación" anteponiendo el "materno" al "paterno" (v. fs. 42), modificación que -además- se acomoda a la propuesta legislativa actualmente en trámite en el Congreso de la Nación, por lo que no cabe juzgar la situación con igual estrictez (análogamente Cfr. Borda, "Tratado de D. Civil. Parte General", t. I, p. 338, núm. 346, 6ª ed.).
En base a estas motivaciones, dejo expuesto mi voto favorable a la procedencia de los recursos de apelación deducidos.
LA SRA. VOCAL DRA. MARÍA ROSA MOLINA DE CAMINAL DIJO:
Comparto los argumentos y la resolución a que arriban los Sres. Vocales preopinantes, expidiéndome en idéntico sentido.
Por ello,
SE RESUELVE:-
Acoger sendos recursos de apelación impetrados, y revocar el Interlocutorio apelado, en todo cuanto fue motivo de agravios, con costas por su orden.
En consecuencia, se hace lugar a la mutación de los apellidos, habilitando que se ubique en primer lugar el gentilicio de la madre A., que hace a la identidad de los requirentes.
Regular los honorarios profesionales, por las tareas desarrolladas en la Alzada, de los Dres. Gustavo Luis Liebau y Fernando Martín Manavella Marelli -en conjunto y proporción de ley-, en el 38 % de lo regulado en la anterior instancia, sin perjuicio -en su caso- del mínimo legal correspondiente, equivalente a 8 jus, en su valor actual (arts. 36; 39; 40; conos. y corrs., C.A., Ley N° 9.459).
Protocolícese, hágase saber y bajen.
___________________
LEY 26.061. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. GUARDA JUDICIAL. Patria potestad. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Medidas trascendentes adoptadas por parte del organismo administrativo. CONTROL DE LEGALIDAD DEL JUEZ.-------------------
El caso: La abuela paterna de dos niños -uno de ellos reconocido por ambos padres y otro solo por su madre- solicitó su guarda judicial provisoria. El Juez de Primera Instancia rechazó in limine el pedido y comunicó a la peticionante que debía ocurrir ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La Cámara revocó el fallo apelado.
1. Si bien de la ley 26.061 surge la intención de “desjudicializar” la adopción de medidas trascendentes para la protección de los menores, en el caso, teniendo en cuenta que las necesidades básicas de los niños se encuentran resueltas desde la convivencia con la peticionante, la decisión recurrida solo tendrían como resultado obligar a ésta a realizar tramitaciones administrativas innecesarias, que finalmente desembocarían en la instancia judicial, manteniendo a los menores en la precaria situación jurídica en la que se encuentran.
2. Ni la ley nacional 26.061 ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad contenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar tanto por el mismo Código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público). Más aún, y pese a la intención de “desjudicializar”, no se ha escapado al legislador que la adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos de los niños.
3. No cabe pues admitir que el órgano judicial abdique de sus responsabilidades en la materia, que ciertamente emergen de una normativa de rango superior, cual es la propia Constitución Nacional y la Convención sobre de los Derechos del Niño, que por el art. 75, inc. 22, de la Constitución la acompaña con igual jerarquía en el vértice de nuestro ordenamiento, máxime cuando, como en el caso, no se advierte que exista colisión alguna con las normas legales de rango inferior.
4. “En cambio, frente a aquellos casos que importan la adopción de medidas definidas por la ley como excepcionales, y que pueden implicar la separación del niño de su familia en función de su protección, se habilita la intervención de la instancia administrativa, dado que es la instancia en la que se denuncian las situaciones de amenazas o vulneración de derechos; pero considerando la trascendencia jurídica que presenta tal medida, por comprometer derechos y garantías personales de las niñas, niños y adolescentes, la ley prevé la intervención de la instancia judicial a efectos de garantizarlos, mediante el debido control de legalidad de la medida, estableciendo las pautas del procedimiento a seguir para tales efectos en el párr. 4º del art. 40” (Burgués, Marisol B. y Lerner, Gabriel, “Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26.061. Desafíos pendientes...”, Lexis Nexis, SJA 20/9/2006).
5. Nuestra Corte Suprema ha sostenido con meridiana claridad que “Todos los órganos del Estado deben asumir los roles de garante (art. 1.1, Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales, les corresponde. Así, entre ‘las medidas de otra índole’ que el Estado debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 2°) se inscriben las sentencias judiciales. Los tribunales están obligados a atender como consideración primordial al interés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención” (Fallos 318:514) (conf. CSJN, 02-12-2008, “G. M., E. y M., L. C. s/ Causa Nº 7537”, Fallos 331:2691; LL, 2008-F, 705).
6. Los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del niño “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente” (Comité, Observación General Nº 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 2003, HRI/GEN/1/ Rev. 7, párr. 12, p. 365) (CSJN, 16/09/2008, “G., M. G. s/ Protección de persona”, Expte. G. 617. XLIII, LL, 2009-A, 450).
7. “Los menores, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional les otorga” (CSJN, 19/02/2008, Expte. G. 1551. XLII., “G., H. J. y D. de G., M. E. s/ Guarda preadoptiva”, Fallos 331:147; LL, 25/03/2008, 7).
8. El interés superior del niño es un principio constitucional con fuerte anclaje, además, en el derecho internacional de los derechos humanos, que deben incluso prevalecer sobre la ley cuando, en un caso concreto, sus circunstancias conducirían a una solución “legal” intrínsecamente injusta. Cuando los jueces saben emplear estos standarts mediante una interpretación aplicativa a las circunstancias del caso que resuelven, muestran que en la apertura de las fórmulas hay espacio para cuantos contenidos hagan falta de acuerdo a la singularidad de cada situación (Bidart Campos, Germán J., “El interés superior del niño y la protección integral de la familia como principios constitucionales…”, LL, 1999-F, 623).
CNCiv., Sala J, 03/06/2010, “R., A. B. y G., C. J.”.
Voces: MATRIMONIO ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ TENENCIA DE HIJO ~ MENOR ~ HIJO ~ INTERES DEL MENOR ~ ADOPCION ~ APELLIDO ~ APELLIDO DEL ADOPTADO ~ APELLIDO COMPUESTO ~ HIJO ADOPTIVO ~ CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ DIVORCIO VINCULAR
Título: Análisis normativo de la ley 26.618 de matrimonio civil
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY 10/08/2010, 10/08/2010, 1
I. Introducción. II. Desarrollo. III. Cláusula complementaria,
Abstract: "Cuando estamos en presencia de un matrimonio homosexual, se establece que la tenencia de los hijos se resolverá teniendo en cuenta el interés del menor, si no hay acuerdo de las partes."
I. Introducción
El Parlamento argentino aprobó la reforma a la ley de matrimonio civil, con el fin de permitir que las uniones de personas del mismo sexo puedan celebrar, válidamente, el acto matrimonial.
Con dicha reforma, resulta obvio señalar que la nueva ley de matrimonio civil conmueve los cimientos de muchos años de tradición jurídica, en donde la institución matrimonial era aplicable exclusivamente a la unión de personas de distinto sexo. En tal contexto, la diversidad de sexo constituía un requisito de existencia del acto, pues la ausencia del mismo significaba que dicho matrimonio era inexistente.
Los cambios de paradigmas en la sociedad van provocando modificaciones en las leyes; muchas veces, esos cambios entran – inexorablemente- al mundo jurídico por la puerta de los tribunales. (1) La labor de los jueces, en su labor pretoriana, les permite recoger los fenómenos sociales, visualizando en el mundo jurídico innegables realidades sociales. Es, precisamente, lo que ha pasado en esta temática.
Así, no debe dejar de señalarse que antes de ser sancionada la presente ley, ya existían nueve casos en los que la justicia había autorizado a parejas homosexuales a contraer matrimonio. (2)
De esta manera, la sanción de la ley 26.618 (Adla, Rev. 19/2010, p. 2) ha puesto fin al camino iniciado por la jurisprudencia. De conformidad al régimen instaurado por la actual ley de matrimonio civil, se permite a las uniones del mismo sexo acceder a la institución matrimonial.
En esta oportunidad, nos detendremos a analizar las normas reformadas por el legislador, intentando precisar las modificaciones sustanciales producidas en esta materia.
II. Desarrollo
Las modificaciones realizadas por la ley 26.618 se inscriben en el contexto de una reforma parcial, comprensiva de cuarenta y dos (42) artículos, pertenecientes a los distintos libros que forman el Código Civil, así como de otras leyes complementarias — Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y del Nombre de las Personas— .
No ha sido el objetivo del legislador una revisión de las instituciones que integran el derecho de familia; de ahí que la necesidad de una reforma integral se mantiene subsistente. Solamente, se tuvo en miras incluir en la institución matrimonial a las uniones de parejas del mismo sexo.
A los fines didácticos, exclusivamente, distinguiremos cuatro grupos de normas, pretendiendo llegar a una explicación más gráfica de los artículos reformados por la ley 26.618.
En consecuencia, encontramos: a) aquella norma que constituye la médula de la reforma (art. 172); b) otras que han significado suprimir ciertas desigualdades entre el hombre y la mujer existentes desde el régimen originario del código civil; c) las normas que representan meras adaptaciones terminológicas; y d) finalmente, las normas que contemplan situaciones específicas, creadas como consecuencia del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo.
Analizaremos por separado cada una de ellas.
a) El núcleo esencial de la reforma. Es imprescindible destacar, desde el comienzo, que el pivote esencial sobre el cual giró la reforma, es el art. 172 del código civil.
El texto reformado, en su primer párrafo, dice: “ Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.”
En verdad, éste era el cambio sustancial que se pretendía introducir, pues el derogado texto limitaba la institución matrimonial a las uniones heterosexuales, al decir hombre y mujer. La valla en el orden interno que había consagrado otrora el legislador argentino en la ley de matrimonio civil ha quedado definitivamente superada con la nueva redacción. Ahora dice “ ambos contrayentes” , con lo que se independiza la condición sexual de los celebrantes y, a la vez, queda explicitado que la unión es de dos personas, manteniendo un elemento esencial del matrimonio, consistente en la monogamia.
En consecuencia, con dicha modificación, se ha suprimido uno de los requisitos para la existencia del matrimonio que exigía nuestro Código Civil, cual es la diversidad de sexo. Claramente ya no es la diversidad de sexo un requisito esencial para la existencia del matrimonio, en nuestro derecho positivo. A partir de ahora, han quedado solamente dos requisitos esenciales para la existencia del matrimonio: a) el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes; y b) la autoridad competente para celebrarlo.
Asimismo, se agrega un nuevo párrafo: “ El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”
Creemos que la inclusión, como un principio general en la materia, es correcta, pues, más allá de las inevitables diferencias específicas que puedan existir — para determinados efectos jurídicos— la previsión compatibiliza con la esencia de la reforma.
b) Supresión de desigualdades entre el hombre y la mujer. La reforma, sin perjuicio de las adaptaciones terminológicas, suprimió algunas desigualdades existentes en el Código Civil, que se mantenían desde la redacción originaria.
Las disposiciones que pueden ser comprendidas en este grupo, son los arts. 212; 1217, inc. 3° y el 1807, inc. 2°.
Con la redacción del art. 1217 inc. 3° se superó un viejo resabio de desigualdad existente entre el hombre y la mujer, que se mantenía desde el Código Civil originario, en materia del régimen patrimonial del matrimonio.
El fundamento y razón por la cual solamente se permitía al futuro marido hacer donaciones prenupciales a su mujer y no a la inversa, estaba explicada por el mismo codificador en la nota al título de la sociedad conyugal: “ Desde que la mujer debe entregarle al marido todos sus bienes ¿Qué fin honorable puede tener una donación de la esposa al esposo? Importaría sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene por parte de la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser amparado por las leyes.”
El contexto de la época era otra. En la actualidad, la distinción no tiene asidero por lo que, dada la igualdad del hombre y la mujer, se debe permitir a ambos cónyuges la posibilidad de efectuar donaciones prenupciales. Y así lo hace el nuevo texto sancionado.
Vinculado con esta cuestión, coherentemente, se adaptó también el contenido del art. 212 del Código Civil. Ahora, el texto quedó redactado así: “ El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.” (3)
Más allá de la adaptación terminológica, en esta disposición hay un cambio de fondo, porque ahora (ver art. 1217, inc. 3°) podrán hacer donaciones en convención matrimonial cualquiera de los esposos, a diferencia de antes que solamente se permitía al marido respecto de la mujer.
Además, conforme al texto, claro está, cualquiera de los cónyuges — fuere una unión homosexual o heterosexual— podrán hacer convenciones matrimoniales y, en las circunstancias de la norma, podrán revocar las donaciones allí efectuadas.
En esta misma línea, se suprime la desigualdad contenida en el ex inciso 2° del art. 1807, el cual era entendible en la lógica del régimen originario del Código Civil en virtud de que el marido era quien tenía la administración y disposición de los bienes gananciales, en su condición de representante de la sociedad conyugal.
Ahora, acorde con el sistema instaurado por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) en materia del régimen patrimonial del matrimonio, y dada la igualdad del hombre y la mujer, el inciso de referencia quedó redactado de la siguiente forma: “ El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio.”
c) Adaptaciones terminológicas. De las disposiciones reformadas expresamente por el legislador, encontramos aquellas normas que hemos dado en llamar “ adaptaciones terminológicas” . Son ellas, los siguientes artículos: 144, inc. 1°; 188; 220, inc. 1°; 264, inc. 1°; 264 ter; 272; 287; 291; 294; 296; 307; 324; 332; 354; 355; 356; 360; 476; 478; 1275, inc. 2°; 1299; 1300; 1301; 1315; 1358; 2560; 3292; 3969 y 3970.
La adaptación consiste en suprimir las denominaciones “ esposo/esposa” (art. 144, inc. 1°); “ marido/mujer” (art. 188; 476; 1275, inc. 2°; 1299; 1300; 1301; 1315; 1358; 2560; 3292; 3969 y 3970); “ padre/madre” (art. 264, inc. 1°; 264 ter; 272; 287; 291; 294; 296; 307; 354; 360 y 478); “ esposa” (art. 220, inc. 1°); “ viuda” (art. 10 de la ley 18.248); “ viudo/viuda” (art. 324); “ viuda/esposo premuerto” (art. 332); “ abuelos/abuelas” (art. 355); “ bisabuelos/bisabuelas” (art. 356).
El término utilizado en la nueva redacción es el de “ cónyuge” , por excelencia. En algunas normas, las expresiones son las de “ esposos” , “ cónyuge sobreviviente” , “ sobreviviente” , “ viuda y viudo” . En lo atinente al vínculo filial, nos parece adecuado el uso del término “ padres” que, por lo demás, compatibiliza con los tratados de derechos humanos, con jerarquía constitucional. (4)
Entiendo que con dichas denominaciones — “ cónyuges” y “ padres” — se lograría un consenso mínimo en la precisión del lenguaje, que es una tarea fundamental del legislador al dictar las leyes para evitar confusiones conceptuales.
Hay que destacar, sin embargo, que muchas disposiciones legales, redactadas en la lógica de las leyes internas, han quedado sin reformarse expresamente. (5) De todas formas, la ley previó expresamente tales situaciones, al establecer en el art. 42 la correspondiente equiparación, a partir de la presente ley.
d) Situaciones nuevas. Otro grupo de normas la conforman aquellas que han tenido que contemplar expresamente las situaciones que provoca la inclusión de la unión homosexual a la institución matrimonial y que, hasta la vigencia de la presente ley, no podrían haberse dado en el contexto del derecho positivo. Ellas son: los arts. 206 y 326 del Código Civil; el inc. c del art. 36 de la ley 26.413 y los arts. art. 4°, 8 y 9° de la ley 18.248 (Adla, LXVIII-E, 3999; XXIX-B, 1420).
Analizaremos cada una de ellas por separado.
1. Régimen de la tenencia de los hijos, por padres que no conviven. El nuevo art. 206 prescribe: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.
Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.”
El primer párrafo no ha sufrido alteraciones en relación al texto anterior. Es el segundo párrafo – referido al ejercicio de la patria potestad, cuando los padres están separados personalmente, divorciados, matrimonios declarados nulos, o en general, si no conviven-, el que presenta un nuevo esquema en esta materia, en la hipótesis de matrimonios homosexuales.
Es decir, con la sanción de la presente ley, se mantiene el criterio de atribución de la tenencia si se trata de una unión heterosexual; en cambio — y este es el agregado— , cuando estamos en presencia de un matrimonio homosexual, se establece que la tenencia de los hijos se resolverá teniendo en cuenta el interés del menor, si no hay acuerdo de las partes.
Adviértase que con la actual redacción se ha producido un resultado injusto, inadvertidamente, porque en relación a los matrimonios heterosexuales se mantiene un viejo criterio de atribución de la tenencia – preferencia de la madre-, mientras que en los matrimonios homosexuales se incluye, por imposibilidad lógica de aplicar aquel criterio, la pauta del interés superior del niño, conforme a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional. Ello, siempre que no haya acuerdo de los padres.
De acuerdo a la nueva redacción, sin embargo, se mantiene la vieja estructura familiar, consistente en la tenencia unipersonal. Así, cuando se trata de matrimonios de heterosexuales, se tiene en cuenta el sexo de los progenitores, en los criterios de atribución de la tenencia, estableciéndose que el niño debe permanecer con la madre, ante la no convivencia de sus padres, por ser acorde a la “ naturaleza” . En tal creencia, se señala de pleno derecho el lugar de la mujer en la sociedad: ocupación de las tareas del hogar y la crianza de sus hijos.
La reforma, sin embargo, no cuestiona el viejo criterio de atribución unilateral de la tenencia, pues lo mantiene incólume. En efecto, tratándose de un matrimonio homosexual, y dado que ambos son del mismo sexo, en lugar de establecer que quedará con la madre — tal como en la hipótesis de matrimonios heterosexuales— , se limita a decir que la tenencia la tendrá aquel que mejor responda al interés superior del niño, cuando no hubiere acuerdo de los padres.
En verdad, con tal redacción no hay ningún cambio sustancial en la materia, pues se mantiene la tenencia unipersonal, previéndose, solamente, un criterio de atribución diferencial según estemos en presencia de un matrimonio de personas de distinto sexo o del mismo sexo.
En los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, no se otorga preeminencia alguna a favor de uno de los padres. Se garantizan los derechos y obligaciones a ambos progenitores, sin establecer pautas objetivas en atención al sexo de los progenitores. De ahí que se coloca en igualdad de condiciones a los padres en la crianza y educación de sus hijos, no debiéndose realizar preferencias abstractas entre ellos, en este caso, en cuanto a la tenencia de los hijos.
Tenemos dicho que la doctrina emergente de la norma — tratándose de matrimonio de personas de distinto sexo— ya no puede ser sostenida válidamente a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, por una doble consideración: en atención al interés superior del niño y en garantía del derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer. Esta contradicción de normas constitucionales e internas habilita a las partes a solicitar — y aun de oficio, declarar— la inconstitucionalidad del precepto. (6) De ahí que el nuevo esquema familiar consiste en suprimir roles preestablecidos, en donde el hombre se ocupaba del trabajo fuera del hogar — como proveedor económico del grupo familiar— y la mujer se dedicaba a las tareas del hogar — realizando trabajos domésticos, que comprende el cuidado de los cuidados— .
Por lo demás, la idea de sujeto de derecho del niño exige un cambio en este sentido, pues, de lo contrario, procesalmente, se estaría resolviendo una cuestión de fondo sin tener los elementos probatorios concretos y específicos. Sería más parecido a la idea de objeto de tutela y no, como debe ser, a la de sujeto de derechos y garantías, que goza el niño a partir de la reforma constitucional de 1994.
Por ello, en una futura reforma legislativa es aconsejable que en ambos casos — matrimonio de personas de distinto sexo y matrimonio de personas del mismo sexo— , no obstante la no convivencia de los padres, mantengan, por regla general, una tenencia compartida. Ello exige, además, pasar al sistema del ejercicio conjunto de la patria potestad, cuando los padres no conviven.
Claro que estos cambios sustanciales exigen una reforma que supera, ampliamente, el objetivo del legislador en esta oportunidad.
2. Apellido del adoptado. Se contempla expresamente la solución cuando se trate de adoptantes cuyo matrimonio sea de personas del mismo sexo, respecto del apellido que deberá llevar el hijo adoptivo. De ello se ocupa el art. 326 del Código Civil.
El primer párrafo mantiene la solución anterior, estableciéndose que el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
Para el caso que se pretendan agregar apellidos, la solución la brinda el segundo párrafo. Cuando se tratare de matrimonios de personas de distinto sexo, si se pretende el agregado del apellido compuesto, se mantiene la previsión que existía con anterioridad, según la cual si los adoptantes son cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
La reforma de la norma es, precisamente, para incluir la hipótesis de matrimonios del mismo sexo. Para ello, se agrega el siguiente texto: “ En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.”
En consecuencia, se introduce una elección cuando se tratare de matrimonio de personas del mismo sexo. En tal caso, si hay acuerdo de los cónyuges, así se procederá. En cambio, si hubiere desacuerdo entre los cónyuges sobre el apellido compuesto o de qué forma se integrará, se resuelve la cuestión ordenándolos alfabéticamente.
Se intenta, por otra parte, consagrar una igualdad en el caso de que hubieren varios hijos adoptivos del mismo matrimonio, en cuanto al apellido de los mismos. (7)
También hay una mera equiparación en el último párrafo del artículo en cuestión, dada la inclusión de las uniones homosexuales a la institución matrimonial: “ Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto.”
3. Inscripción de los hijos. Se compatibiliza la legislación, en cuanto a los datos que deben consignarse cuando se produce la inscripción de los hijos, en el respectivo Registro. En este sentido, se modifica la ley 26.413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en lo que respecta a los datos de los padres al inscribir a sus hijos, específicamente al tratarse de matrimonios de personas del mismo sexo, en virtud de que la ley, hasta la sanción de la presente, requería el del padre y la madre, dado que se contemplaba solamente la hipótesis de matrimonios heterosexuales.
En cambio, ahora, de conformidad al nuevo régimen matrimonial, el inciso c, del art. 36 de la ley 26.413 quedó redactado así: “ El nombre y apellido del padre y de la madre o, en caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta.”
4. Elección del apellido de los hijos. El art. 4° de la ley 18.248, de conformidad a la reforma, establece: “ Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.”
Dos cuestiones nuevas son introducidas por la reforma. La primera, consiste en contemplar la hipótesis de matrimonios de personas del mismo sexo, estableciéndose que llevarán el apellido de alguno de ellos, con lo que los cónyuges pueden elegir si es el de uno u otro. En caso de desacuerdo, se ordenarán alfabéticamente.
La segunda, es establecer un criterio de igualdad en caso de que existan varios hijos, pues se establece que todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya elegido para el primero de los hijos.
La ley evita que el derecho de opción que tienen los cónyuges al elegir el apellido de los hijos provoque desigualdades en el apellido de los hijos, como consecuencia de esa elección reconocida a los cónyuges. En atención a ello, se garantiza que los hijos, entre sí, mantengan esa igualdad.
De esta manera, a partir del segundo hijo se debe observar el mismo orden del apellido que el del primero. Con ello, se evita que los hijos de un mismo matrimonio presenten diferencias en punto al apellido de sus padres matrimoniales.
5. El derecho de agregar el apellido marital. Así como la mujer puede añadir el apellido de su marido, en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, la ley establece la posibilidad de que, en caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el cónyuge pueda agregar el apellido de su consorte.
En este sentido, se incluye un nuevo párrafo al art. 8° de la ley 18.248: “ En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge, añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido de la preposición “ de” .”
Se otorga el mismo derecho a los matrimonios entre personas del mismo sexo, pudiendo uno de ellos añadir el apellido de su cónyuge, tal como se halla previsto para el caso de la mujer si quiere agregar el apellido de su marido, en la hipótesis de matrimonios heterosexuales.
A partir de la vigencia de la ley, solamente el marido — en el caso de matrimonio heterosexual— no tendrá este derecho, pues si se tratare de matrimonios de personas del mismo sexo — ya se trate de dos mujeres o de dos hombres— , cualquiera de ellos podrá ejercer la opción contenida en la norma.
Ahora bien, puede suceder, en aplicación de la norma, que si se tratare de matrimonios de personas del mismo sexo, ambos quieren ejercer esta opción. Es decir, que ambos cónyuges quieran añadir el apellido marital. Creemos que la norma no aclara dicha situación, pudiéndose dar, válidamente, tal posibilidad.
Fuera de ello, habrá que advertir que el agregado del apellido marital como consecuencia de la celebración del matrimonio se halla en discusión, propiciándose una derogación de esta costumbre social que ha sido recepcionada, desde antiguo, por el derecho positivo; antes, en forma obligatoria, actualmente, como una facultad.
En este sentido, existen varios proyectos legislativos tendientes a suprimir de la legislación tal derecho de opción. Considero que, en puridad, en una futura reforma legislativa debiera suprimirse esta opción, en virtud de que la misma representa un resabio de una estructura familiar que evidencia las desigualdades del hombre y la mujer.
6. El apellido marital luego de la separación personal y el divorcio vincular. Cuando se haya optado por agregar el apellido del cónyuge, con el alcance establecido en el art. 8° de la ley 18.248, se contempla el mantenimiento o la supresión del apellido marital, en los términos del art. 9° de la ley 18.248, cuando se trata de matrimonio de personas de distinto sexo.
Al admitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo, la ley 26.618 agregó el siguiente texto: “ Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá el derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/conocido por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.”
La reforma tuvo en miras adecuar el criterio que se contemplaba — y se sigue contemplando— para los matrimonios heterosexuales, prescribiendo para los matrimonios de personas del mismo sexo igual pauta.
7. El apellido del adoptado en caso de adopción por parte de uno de los cónyuges. Se prevé, asimismo, la hipótesis del matrimonio de personas del mismo sexo, cuando uno de los cónyuges hubiere adoptado, en cuanto al apellido que deberá llevar.
En tal sentido, se mantiene lo establecido con respecto al régimen que existía cuando se tratare de un matrimonio entre personas de distinto sexo. Sobre tales lineamientos, se agrega al art. 12 de la ley 18.248, la siguiente redacción para que sea compatible con ambas situaciones: “ Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.”
III. Cláusula complementaria
Finalmente, el art. 42 de la ley 26.618 contempla una norma complementaria: “ Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como el formado por dos personas de distinto sexo.”
De conformidad a la primera parte del precepto, a los efectos de compatibilizar la redacción del universo jurídico de las disposiciones vigentes, se agregó, como sucede habitualmente, una suerte de cláusula de compatibilidad, como último artículo, consistente en suprimir las posibles contradicciones con normas subsistentes en el orden interno. (8)
Por lo demás, se evidencia en la fórmula del artículo la consagración de la igualdad de derechos que ha sido el eje y sustancia de esta reforma.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) SOLARI, Néstor E., “ El derecho de las personas del mismo sexo a casarse. Un fallo necesario” , LA LEY, 2009-F, 796.
(2) De ellos, ocho casos han sido tramitados en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y uno de ellos en la Provincia de Buenos Aires. Son los siguientes 1) Freyre, Alejandro y otro c. GCBA sobre amparo” ; 2) “ Arias, Diego de Jesús y otro c. GCBA sobre amparo” ; 3) “ Baez, Alberto Daniel y otro c. GCBA sobre amparo” ; 4) “ Fernández, Alberto Darío y otro c. GCBA sobre amparo” ; 5) Bernath, Damián Ariel y otros c. GCBA sobre amparo” ; 6) “ Luna, Alejandro Luis y otros c. GCBA sobre amparo” , 7) “ Castillo, Norma Edith otros c. GCBA sobre amparo” ; 8) “ Canevaro, Martín y otros c. GCBA sobre amparo” ; y 9) “ Dessio Verónica y Pérez Carolina Paola s/amparo” , del Tribunal Oral Criminal N° 2, La Plata, Provincia de Buenos Aires.
(3) Antes decía: “ El esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial.”
(4) Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26.3; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 12.4; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7.1, 10.1, 14.2, 18.1, 27.2 y 27.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 13.3.
(5) Quedaron fuera de dicha adaptación terminológica por parte de la reforma, las normas penales, previsionales, comerciales, laborales, tributarias, administrativas y procesales.
(6) SOLARI, Néstor E., “ Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema” , LA LEY, 2008-C, 537, en donde nos hemos ocupado específicamente del voto del Dr. Eugenio Zaffaroni.
(7) En el artículo de referencia, se incluye el siguiente párrafo: “ Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.”
(8) Por caso, la misma fórmula legal ha sido utilizada en la recientemente sancionada ley 26.579 de mayoría de edad, en su art. 5°.
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Alimentos. Entre parientes. Hija mayor de edad. Imposibilidad de finalizar su carrera universitaria. Fijación
“M., C. C. v. M., H. R.”
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores
En la ciudad de Dolores, a los ocho días del mes de julio del año dos mil diez, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en causa Nº 89.564, caratulada: "M. C. C/ M.H.R. S/ ALIMENTOS", habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263 del CPCC; 168 de la Constitución Provincial), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores María R. Dabadie, Silvana Regina Canale y Francisco Agustín Hankovits.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S
1a. ¿Es justa la sentencia apelada?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I Ó N
A LA PRIMERA CUESTION LA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 81/82 que desestima la pretensión alimentaria de la Srta. C. M. contra su padre H. R. M., deduce a fs. 83 recurso de apelación la accionante.
Se agravia en prieta síntesis disintiendo con el iudex a-quo en tanto el mismo sostiene que para que proceda la fijación de una cuota alimentaria en favor de la hija mayor de edad debe acreditarse la necesidad alimentaria y la posibilidad económica del alimentante e imposibilidad de la alimentada. Que ello no se compadece con el principio de solidaridad familiar ya que la actora esta cursando sus estudios universitarios. Que una interpretación dinámica del art. 265 del CC, amerita que deba establecerse la continuidad de la cuota. Que el judicante no tuvo en cuenta el horario de 14 a 22 hs de cursada por la actora en la universidad, con lo que se demuestra la imposibilidad de trabajar.
Cita jurisprudencia de otras Alzadas y doctrinas. Fundamenta su obligación en la norma del art. 370 del CC, y en normas convencionales internacionales. Que esta sentencia condena a quien ha iniciado sus estudios en la menor edad a abandonar los mismos por la imposibilidad de solventarlos con recursos propios. Sostiene que la necesidad alimentaria ha quedado acreditada desde que lo necesita para continuar con los estudios, describe el caudal económico del alimentante, invoca el derecho a la educación de los hijos. Finalmente solicita, se revoque el fallo en crisis haciendo lugar a la demanda, con costas.
Expresados los agravios, los que no han sido objeto de réplica han quedado los autos en condiciones de ser sentenciados en esta instancia (art. 263 CPCC).
II. Analizadas las constancias de la causa y el fallo puesto en crisis, se adelanta la procedencia del intento recursivo que ha de conllevar la recomposición positiva de la litis.
En efecto si bien es cierto que las cuotas alimentarias de los hijos menores cesan al asumir la mayoría de edad, por estar fundados en obligaciones nacidas de la patria potestad (arts. 126, 128, 265, 267, 270, 272, 306 y 1300 y concs. del CC), por lo que con posterioridad a esta franja etaria, pasan a tener su basamento legal en lo preceptuado por el art. 367 y ss del Código Civil (Belluscio, Claudio Alimentos debidos a los hijos menores de edad, pág. 226 y ss, Ed. García Alonso). En consecuencia el hijo debe probar la necesidad y la cuota se ve reducida a lo indispensable para su subsistencia conforme al art. 372 del citado Código Fondal.
En este discurrir, se advierte que en el sub lite nos encontramos frente a una joven de 22 años de edad (v, certificado de nacimiento de fs. 8), que requiere a su padre una cuota alimentaria para asegurar la continuidad de sus estudios universitarios en tránsito por la última etapa -desde que se encuentra en el último año de la carrera de Diseño en Comunicación Visual en la extensión de la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de La Plata- con un rendimiento académico óptimo desde que mantiene un promedio de 7.85, lo que acreditó con las certificaciones de fs. 1/2, 59/60.
Ahora bien los extremos insuflados por la necesidad alimentaria del accionante e imposibilidad de procurárselos se consideran configurados a partir de determinadas circunstancias de hecho que se exponen y prueban en autos, en especial con las declaraciones testimoniales de fs. 49/51, las que dan cuenta de la urgencia alimentaria en el rubro educación (art. 265 del CC) y por otra parte se acredita la merma de la disponibilidad laborativa de la accionante debido al horario de cursada universitario detallado en 8 horas diarias (v, fs. 1/2, 59/60).
Ello, aunado a que también le insume tiempo el traslado desde la localidad de Mar de Ajó para cursar en la Extensión Universitaria de la Facultad de Bellas Artes de Santa Teresita, ambas del Partido de la Costa (v, declaraciones testimoniales ut-supra), sumado al tiempo extracurricular que obviamente le demanda el estudio, llevan a concluir conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, que por las particulares circunstancias del sub lite se encuentran cumplidos tales extremos, máxime cuando la necesidad de procurárselos no debe ser absoluta (arts. 370, 372 y concs. del CC).
En torno a la capacidad económica de los obligados, se advierte que ambos progenitores venían realizando esfuerzos para contribuir a la manutención de su hija cuando era menor de edad (v, fs. 5/6 y 49/51), equitativo es concebir que dichos esfuerzos continúan siendo necesarios, lo que no se pone en vilo ni es objeto de discusión si la familia se encuentra unida (Postura de la Dra. Cecilia Grosman Alimentos para el hijo mayor de edad, Alessio María Franca Rev. del Colegio de Abogados de La Plata año XXVII N° 68-2007, pág. 197), mas cuando está desmembrada aparecen intereses tangenciales no necesariamente vinculados a lo alimentario. En ese sentido se advierte que la progenitora efectúa sus aportes (v, fs. 49/51), y que el alimentista a pesar de su negativa (v, fs. 48) enfrenta erogaciones de otra índole por ej. préstamo hipotecario (v, fs. 63/77), cuanto más, podrá prestar una minúscula ayuda de toda necesidad a su hija estudiante universitaria, la que por otra parte es potencialmente alimentante conforme al curso normal de la vida, de acuerdo a la reciprocidad y solidaridad familiar que impone tal deber (arts. 367, 376 y concs. del CPCC).
Además se debe tener especial consideración el fin pretendido al instaurarse la acción, por cuanto el nuevo mercado laboral nacional e internacional se torna cada vez más fuertemente competitivo, por lo que es lógico colegir que una carrera universitaria favorece a una mejor inserción laboral y remuneración.
El quatum peticionado por la accionante resulta excesivo, por lo que resulta ecuánime fijar una cuota alimentaria reducida a lo indispensable para la subsistencia de la peticionante, no pudiéndose extender más allá de un año de lo prescripto por currícula para la duración de la carrera. En ese sentido pesa sobre la accionante el deber de acreditar anualmente en los autos su condición de alumna regular de conformidad con el programa de estudios de la carrera que cursa. En su defecto, el alimentista podrá demostrar la variación de estas circunstancias tenidas en miras para establecer la ayuda alimentaria (art. 647 del CPCC) (TFam. De Formosa, 20-5-99, “V., M.E. c/V., F. C.”, Litoral 2000-103; JNCiv. N° 81 Cap. Fed. 25/9/98, Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 14 pág. 263), (TribFam Rosario “Ch., J. Contra C.L. Sobre alimentos” Expte. 3291/06 del 26/02/2010).
En este sendero, fundado en la solidaridad familiar se considera ajustado a derecho fijar como cuota alimentaria mensual del 1 al 10 y de toda necesidad en favor de la hija del accionado Carla Molinari -hasta que se verifique la condición resolutoria ut-supra detallada-, en el 10% de los ingresos jubilatorios que percibe el demandado.
III. De conformidad con lo normado por el art. 642 del CC, encontrándonos ante la imposibilidad de conocer los ingresos efectivos del alimentante durante el período que demandó la tramitación del proceso, se ordena al Juez de grado que una vez devueltas las actuaciones, recabe mediante prueba oficiaria tal información, fijando la cuota suplementaria en los términos de la citada normativa (arts. 34, 36, 394, 642 y concs. del CPCC).
IV. Por lo expuesto, citas legales realizadas, y las especiales circunstancias detalladas en autos propongo: revocar la sentencia atacada dando curso al recurso interpuesto admitiendo la pretensión alimentaria, con costas en la instancia de grado al vencido y en esta instancia por su orden atento la ausencia de contradictor (arts. 68, 260, 266, 375, 384 y concs. del CPCC).
Voto por la NEGATIVA.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES CANALE Y HANKOVITS ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DOCTORA DABADIE DIJO:
Atento el resultado de la votación precedente, corresponde : 1. Revocar la sentencia de fs. 81/82 y hacer lugar a la pretensión alimentaria de la Srta. C.M., fijando como cuota mensual alimentaria de toda necesidad en su favor el 10 % de los ingresos que percibe el alimentista su padre H.R.M. -mientras no se extienda a más allá de un año de lo fijado para la terminación de la carrera universitaria o en su defecto que el alimentista demuestre la variación de estas circunstancias tenidas en miras para establecer la ayuda alimentaria-, la misma debe abonarse en forma mensual del 1° al 10° y en forma consecutiva, debiendo acreditar la accionante en los autos anualmente su condición de alumna regular; 2. ordenar al Juez de grado fije la cuota suplementaria en los términos expuestos en el acápite III y conforme a la normativa del 642 y concs. del CPCC; 3. las costas de la instancia de grado se imponen al alimentista por su objetiva calidad de vencido, y en esta instancia por su orden atento la ausencia de contradictor, los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia (arts. 31 y 39 de la ley 8.904; arts. 126, 128, 265, 267, 270, 375, 367, 376, 306 y concs. del CC, 68, 242, 246, 260, 270, del CPCC).
ASI LO VOTO.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES CANALE Y HANKOVITS ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO, DICTÁNDOSE LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal RESUELVE:
1. Revocar la sentencia de fs. 81/82 y hacer lugar a la pretensión alimentaria de la Srta. C.M., fijando como cuota mensual alimentaria de toda necesidad en su favor el 10 % de los ingresos que percibe el alimentista su padre H.R.M. -mientras no se extienda a más allá de un año de lo fijado para la terminación de la carrera universitaria o en su defecto que el alimentista demuestre la variación de estas circunstancias tenidas en miras para establecer la ayuda alimentaria-, la misma debe abonarse en forma mensual del 1° al 10° y en forma consecutiva, debiendo acreditar la accionante en los autos anualmente su condición de alumna regular;
2. ordenar al Juez de grado fije la cuota suplementaria en los términos expuestos en el acápite III y conforme a la normativa del 642 y concs. del CPCC;
3. las costas de la instancia de grado se imponen al alimentista por su objetiva calidad de vencido, y en esta instancia por su orden atento la ausencia de contradictor, los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia (arts. 31 y 39 de la ley 8.904; arts. 126, 128, 265, 267, 270, 375, 367, 376, 306 y concs. del CC, 68, 242, 246, 260, 266, 267, 270, del CPCC; art. 15 Ac. 2514/92).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
SILVANA REGINA CANALE
FRANCISCO AGUSTIN HANKOVITS
MARIA R. DABADIE
GASTON DOZO
Abogado Secretario
COMPETENCIA
Alimentos. En la patria potestad. Modificación. Alcance de la mayoría de edad. Disminución de la cuota alimentaria. Continuación hasta los 21 años
C., G. F. v. K., S. A.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I
Buenos Aires, julio 15 de 2010.
CONSIDERANDO:
I.- Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs.1556/1562 contra la resolución de fs.1549/1553.
Los agravios obran a fs.1556/1562 y fueron replicados a fs.1569/1573.
II.- Se alza la parte actora contra la resolución que -en lo que resulta materia de agravios-, desestimó el pedido de sanciones por ella articulado e impuso a la Sra. G. C. el pago de los gastos de alumbrado barrido y limpieza (ABL), rentas y aguas respecto del inmueble de la calle Humahuaca 4251, piso 1 ° , "A" de esta ciudad.
II. En la ponderación de si corresponde o no la aplicación de sanciones por temeridad y malicia (art. 45 del Código Procesal), debe imperar un criterio restrictivo (esta Sala exptes. 68.485, 75.786, entre otros).
El sólo hecho de que una parte resulte vencida, o que haya articulado cuestiones o deducido pretensiones desestimadas no autoriza sin más a la aplicación de sanciones. Requiere que, excediendo los límites razonables del derecho de defensa que pueda ejercer cualquier litigante llevado por la natural inclinación de resguardar sus propios intereses, actúe inequívocamente a obstaculizar la marcha del juicio, planteando cuestiones abiertamente improcedentes o manifiestamente dilatorias (esta Sala expte. 89.686 del 20-2-96 y sus citas).-
Desde esta perspectiva no se advierte que en el caso se haya configurado por parte del alimentante una conducta temeraria y maliciosa pues, el presente contradictorio se muestra conservado en sus formas y límites.
Ello así las impugnaciones y el intento de compensación de créditos no revelan por si sólo la intención de perturbar el curso del proceso a modo dilatorio, desleal o sinrazón. Por el contrario se presentan como una consecuencia natural del bebate que se desarrolla en autos.
Baste recordar en este sentido que esta sala juzgó procedente en ese caso la aplicación de la multa pues “a pesar de la sin razón de su planteo, apeló el pronunciamiento, acusando además a la contraria de haber incurrido en estafa procesal y dilató innecesariamente la percepción del crédito, que debe pagarse íntegramente, todos los meses ya que por su naturaleza está llamado a cubrir las necesidades primordiales del menor” (v. fs.1414)
En suma, la sanción pretendida carece de viabilidad, cuando como lo pone de resalto el propio sentenciante, la actuación que se impugna se reduce a la presentación de fs. 1521/1533. Por lo que en este sentido la resolución debe ser confirmada, máxime cuando puede encontrar suficiente resarcimiento en la imposición de costas a cargo del alimentante (v. fs. 1552vta./1553 pto.VI.).
iV.- En punto al segundo agravio propuesto por la actora (gastos de ABL, Rentas y Aguas del inmueble de la calle Humahuaca 4251, Piso 1 dpto. “A”, a cargo de ésta), cabe decir que la solución propuesta por el a quo, tal como lo señala la actora -ejecutante- no constituyen materia que pueda ser decidida en estos autos.
A su vez, para que proceda dicha disminución debe probarse que se ha modificado la situación de hecho que se tuvo en cuenta a la época en que se suscribió en autos el convenio de alimentos.
Es así que la mayor de edad de alimentado (único argumento expuesto por el a quo) resulta insuficiente para modificar el punto, no obstante que la modificación introducida al artículo 265 del Código Civil por la ley 26.579, mantiene a cargo del alimentante la obligación alimentaria cesa de pleno derecho recién a los 21 años y no con la mayoría de edad.
Por todas estas consideraciones, en este aspecto cabe hacer lugar al recurso interpuesto.
V. Respecto de la distribución de la costas de alzada, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos las mismas se distribuyen en el orden causado.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1 ° .- Revocar la resolución apelada en cuanto dispuso a cargo de la actora el pago de impuestos, tasas y contribuciones del inmueble que ocupa; 2 ° .- Confirmarla en todo lo demás que fue objeto de agravios; 3 ° .- Las costas se distribuyen conforme lo señalado en el considerando V).
Regístrese y devuélvase.
La Dra. Castro no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).- Ubiedo.– Ojea Quintana.
RELATIVA A LOS REGISTROS DE ASPIRANTES A GUARDAS CON FINES DE ADOPCION
Res. 1746/10
Expte. SAI Nº 13/10
///PLATA, 16 de junio de 2010.
VISTO Y CONSIDERANDO: Que con motivo de la sanción de las Leyes 13.298 y 13.634, que instauraron en la Provincia de Buenos Aires el Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos del Niño y el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil, este Tribunal mediante Resolución Nº 2623/09 dispuso el traspaso de la competencia prevista en el Acuerdo 2707 relativa a los Registros de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción a los Juzgados unipersonales de Familia, en la medida que estos fueran puestos en funcionamiento, dejando transitoriamente la competencia hasta que ello ocurra en los Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil.
Que la aludida medida tuvo sustento en lo dispuesto oportunamente en el artículo 92 de la Ley 13.634 (texto según Ley 13.821) que establecía que los jueces que integran el fuero de la responsabilidad penal juvenil asumirían, además de la penal, la competencia relativa a las materias establecidas por los incisos t), v) y w) del artículo 827 del C.P.C.C. como así también la intervención contemplada en el artículo 35 inc. h) de la Ley 13.298 (texto según ley 13.634).
Que la Ley 14.116 estableció la competencia del Fuero de Familia en las materias citadas en el considerando anterior, dejando sin efecto el segundo párrafo del artículo 92 de la Ley 13.634 - texto según Ley 13.821-, que la atribuía al Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil.
Que en razón de las nuevas previsiones legales, resulta pertinente modificar la referida Resolución Nº 2623/09 y establecer la competencia relativa a los Registros de Aspirantes a Guardas con fines de adopción en los organismos del Fuero de Familia, aún en los casos en que continúen siendo Tribunales Colegiados de Instancia Única.
POR ELLO, la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de sus atribuciones,
R E S U E L V E :
Artículo 1º: Modificar el artículo 1º de la Resolución Nº 2623/09 el que quedará redactado de la siguiente manera: “Disponer que los Juzgados Unipersonales del Fuero de Familia creados por Ley 13.634 o los Tribunales Colegiados de Instancia Única del Fuero de Familia en las jurisdicciones en las que continúen funcionando, sean los órganos competentes en lo relativo a la información e inscripciones vinculadas con el Registro Central de Aspirantes a guardas con fines de Adopción (conf. inc. h) art. 827 del C.P.C.C.), en el marco de las previsiones del Acuerdo 2707.
A tales efectos los legajos firmados por los interesados ingresarán por turno en los Juzgados de Familia o Tribunales Colegiados de Instancia Única de Familia de la jurisdicción pertinente”.
Artículo 2º: Modificar el artículo 2º de la Resolución Nº 2623/09 el que quedará redactado de la siguiente manera: “Los Registros y la documentación de respaldo que a la fecha de la presente resolución se encuentren en los Juzgados de Garantías del Joven y/o de Responsabilidad Penal Juvenil, serán distribuidos en forma equitativa entre los Juzgados de Familia y/o Tribunales Colegiados de Instancia Única del Fuero de Familia departamentales, de acuerdo a las directivas que la Secretaría de Asuntos Institucionales imparta al respecto”.
Artículo 3º: Modificar el artículo 3º de la Resolución Nº 2623/09 el que quedará redactado de la siguiente manera: “Establecer que en las jurisdicciones donde aún no funcionan órganos del Fuero de Familia, los Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil serán los órganos competentes en lo relativo al Registro citado.
A tales efectos, los legajos firmados por los interesados ingresarán por turno en los aludidos Juzgados de la jurisdicción pertinente”.
Artículo 4º: Dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución Nº 2623/09.
Artículo 5º: Regístrese, comuníquese y publíquese.
Fdo: Dres. HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, EDUARDO NESTOR de LAZZARI, DANIEL FERNANDO SORIA, JUAN CARLOS HITTERS, LUIS ESTEBAN GENOUD. Ante mi, Lic. NESTOR TRABUCCO, Secretario