Título: El régimen patrimonial del matrimonio en la ley 26.618
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY 05/11/2010, 05/11/2010, 1
I. Introducción. II. Las normas expresamente modificadas. III. El régimen de bienes ante la ausencia con presunción de fallecimiento. IV. Conclusiones.
Abstract: "Las modificaciones realizadas al régimen de bienes en el matrimonio han sido, en general, de meras adaptaciones terminológicas, sin perjuicio de algunos cambios que han ido más allá, corrigiendo algunas desigualdades existentes entre el hombre y la mujer, que subsistían en el sistema del Código Civil. Por lo demás, el sistema del régimen patrimonial argentino no ha sido alterado con la sanción de la ley 26.618, manteniendo el legislador el régimen instaurado por la ley 17.711".
I. Introducció n
Las reformas introducidas por la ley 26.618, de Matrimonio Civil (Adla, Rev. 19/2010, p. 2), han tenido como finalidad incluir a las uniones homosexuales al estatuto matrimonial. A tal fin, el actual art. 172 del Código Civil ya no exige, como antes, la diversidad de sexo como condición de existencia del acto matrimonial, sino que se trate de "ambos contrayentes", indendientemente de su condición sexual.
Al permitirse la celebración de las nupcias a las personas del mismo sexo, entre sí, se produjo un cambio sustancial en lo que se refiere al aspecto patrimonial en dichas uniones, dado que, por lógica consecuencia de su
condición de cónyuges, quienes accedan al estatuto matrimonial le serán aplicables todo el título de la llamada "Sociedad Conyugal".
Sin perjuicio de los importantes cambios en materia acaecidos en derecho de familia, a partir de la sanciónde la ley 26.618, podemos decir que en cuestión de bienes ha significado el reconocimiento a las personas del mismo sexo de ampararse en las disposiciones del régimen patrimonial matrimonial, del que solamente gozaban hasta la sanción de presente ley— las uniones heterosexuales. En tal sentido, el cambio es trascendente,
habida cuenta de que las uniones homosexuales solamente podían invocar, en vigencia de la anterior normativa, una sociedad de hecho entre ellos, como consecuencia de una convivencia. Ahora, tienen mayor protección legal en relación a los bienes, pues podrán optar —en igualdad de condiciones a las uniones heterosexuales—convivir en pareja, sin casarse, o bien, contraer nupcias. En el primer caso, no nacerá un régimen patrimonial, sino que se regirán, eventualmente, por normas generales —tales como la sociedad de hecho—; en el segundo caso, se aplicarán las normas de la sociedad conyugal, contempladas en el título "De la sociedad conyugal" (arts. 1217 a 1322 C.C.), así como otras disposiciones patrimoniales previstas para los cónyuges, en nuestro derecho positivo. De ahí que el cambio, en las relaciones patrimoniales, resulta evidente.
Ahora bien, además de incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial, el legislador ha optado por efectuar ciertas ptaciones terminológicas en varios artículos del texto del Código Civil. Entre ellos, los correspondientes a las disposiciones que rigen el régimen de bienes en el matrimonio.
En tal contexto —hay que advertirlo—, no ha sido tarea querida por el legislador modificar las disposiciones vigentes en materia del régimen patrimonial del matrimonio. A pesar de ello, como enseguida veremos, se han
producido algunas reformas que han ido más allá de las adaptaciones terminológicas realizadas por la reforma.
Podría decirse que se han producido ciertas modificaciones, tal vez no queridas expresamente por el legislador, pero que, en definitiva, han alterado presente ley.
Varias disposiciones del Código Civil, en materia de bienes, han sido expresamente modificadas por la ley 26618, como veremos en el presente trabajo.
Además, analizaremos el impacto que ha ocasionado la reforma en algunas disposiciones legales —siempre referidas al régimen patrimonial del matrimonio—, a pesar de no haber sido contempladas específicamente por
el legislador.
iI. Las normas expresamente modificadas.
Entre las disposiciones que han sido reformadas expresamente por la ley, en materia del régimen patrimonial del matrimonio, podemos enumerar las siguientes: arts. 212, 1217, inc. 3°; 1275, inciso 2°; 1299; 1300; 1301;
1315; 1358; 1807, inciso 2°, 3969 y 3970. En el presente trabajo analizaremos el impacto que han sufrido dichas normas en la estructura del régimen legal vigente.
1. Donaciones prenupciales. El nuevo inciso 3, del art. 1217 C.C. quedó redactado de la siguiente forma:
"Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".
La fuente de la norma ha sido el proyecto de la Diputada Silvia Augsburger y otros (1) (en adelante, Proyecto Augsburger) y el proyecto de la Diputada Vilma Ibarra y otros (2) (en adelante, Proyecto Ibarra).
La modificación consistió en suprimir las expresiones "esposo/esposa", que contenía el texto anterior, por la de "cónyuge".
A pesar de que la adaptación terminológica ha sido el móvil de la reforma, con la actual redacción del inciso, además, se superó un viejo resabio de desigualdad existente entre el hombre y la mujer —en el caso de matrimonios heterosexuales—, que se mantenía desde el Código Civil originario, en materia del régimen patrimonial del matrimonio.
Ello así, pues en el texto sustituido solamente el futuro esposo podía hacer donaciones prenupciales a su futura esposa, pues estaba vedado que ella hiciera donación, en convención matrimonial, a su futuro esposo.
El fundamento y razón por la cual solamente se permitía al futuro marido hacer donaciones prenupciales a
su mujer y no a la inversa, era explicada por el mismo codificador en la nota al título de la sociedad conyugal:
"Desde que la mujer debe entregarle al marido todos sus bienes ¿Qué fin honorable puede tener una donación de
la esposa al esposo? Importaría sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene por parte de la
esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser amparado por las leyes".
En realidad, en la nota al título "De la sociedad conyugal" —tal como lo destaca Guaglianone— (3) el
codificador se ha manifestado decididamente contrario no sólo a la dote y las tradicionales legislaciones
europeas de pluralidad convencional de regímenes matrimoniales, sino también a los varios tipos de donaciones
entre futuros cónyuges.
Indudablemente, el contexto de la época era otro. En la actualidad, la distinción no tiene asidero por lo que,
dada la igualdad del hombre y la mujer, se debe permitir a ambos cónyuges la posibilidad de efectuar
donaciones prenupciales. Y así lo hace el nuevo texto sancionado.
De esta manera, a partir de la sanción de la ley, trátese de un matrimonio celebrado por personas de distinto
sexo o del mismo sexo, podrán los cónyuges hacerse donaciones en convención matrimonial.
2. Revocación de las donaciones efectuadas en convención matrimonial. Vinculado con el inc. 3 del art.
1217, tratado anteriormente, se encuentra lo contemplado en el art. 212 C.C., también reformado, que quedó redactado así: "El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos
que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial".
La fuente es el Proyecto Augsberger y el Proyecto Ibarra.
En relación al texto anterior, se cambió "esposo/mujer", por el término "cónyuge". Más allá de la adaptación terminológica, en esta disposición también hay un cambio de fondo, porque ahora (conforme al art. 1217 inc. 3°) podrán hacer donaciones en convención matrimonial cualquiera de los esposos, a diferencia de antes, que solamente se permitía al marido respecto de la mujer. De ahí que en la lógica de la vieja redacción —en la hipótesis de matrimonios heterosexuales—, para que opere la revocación, el inocente —de la separación personal o del divorcio vincular— necesariamente debía ser el marido, que era quien podía haber efectuado las referidas donaciones prenupciales.
Con la actual redacción del art. 212 C.C. —vinculado con el art. 1217 inc. 3°, del mismo cuerpo legal—, cualquiera de los cónyuges —fuere una unión homosexual o heterosexual—, en su condición de inocentes, podrán ejercer el derecho de revocar las donaciones efectuadas en convención prenupcial.
3. Cargas matrimoniales. También se ha modificado el inciso 2° del art. 1275 C.C., estableciéndose que serán cargas de la sociedad conyugal: "Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los conyuges.
La fuente del artículo es el Proyecto Ibarra.
Se modificó el término "marido/mujer", por el de "cónyuges". Esta disposición presenta particularidades,dado que un sector doctrinario ha interpretado que el art. 1275 del Código Civil se halla tácitamente derogado.
(4)
A mi entender, la modificación realizada por el legislador en dicha disposición —mera adaptación terminológica— no cambia la sostenida derogación tácita de la misma.
Fuera de ello, en lo que respecta al pasivo de la llamada sociedad conyugal y a los fines de compatibilizar
con la terminología de la ley 26618, el legislador ha olvidado armonizar las disposiciones que rigen la
responsabilidad de los cónyuges frente a terceros.
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En efecto, no modificó expresamente el texto del art. 5 de la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199), que sigue
diciendo: "Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las
deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las
deudas de la mujer". Claramente, esta disposición mantiene la redacción de la hipótesis exclusiva del
matrimonio heterosexual, de conformidad al momento en que la misma ha sido redactada.
La omisión legislativa de adecuar la terminología, ante la hipótesis del matrimonio de personas del mismo
sexo, sin embargo, queda amparada por la norma complementaria (art. 42 de la ley 26.618). Por lo que, sin
discusiones, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por deudas frente a terceros, prevista en el artículo 5
de la ley 11.357, también resulta aplicable a los matrimonios de personas del mismo sexo.
4. Disolución del régimen por separación de bienes. Dice el actual art. 1299 C.C.: "Decretada la separación
de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos
propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad".
La fuente es el Proyecto Ibarra.
El texto derogado decía "mujer/marido"; ahora "cada uno de los integrantes de la misma", haciendo
referencia, claro está, a ambos cónyuges. Más allá de las particularidades que presenta el artículo, en lo que aquí
nos interesa, la reforma ha implicado solamente una adaptación terminológica.
5. Deberes de los cónyuges después de la separación. El art. 1300 C.C., de conformidad a la ley 26.618,
establece: "Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los
alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes".
La fuente es el Proyecto Ibarra.
La redacción anterior refería a "mujer/marido"; en cambio ahora dice "cónyuges". También esta disposición
impactó solamente en la adecuación terminológica al nuevo régimen del matrimonio civil. Sin perjuicio de ello,
las vicisitudes que presenta el artículo, mantienen su vigencia.
6. Bienes adquiridos con posterioridad a la separación de bienes. Según el art. 1301 C.C.: "Después de la
separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge".
La fuente de la norma es el Proyecto Ibarra.
Antes decía "mujer/marido"; ahora, "cónyuge". El cambio, en punto al tema que nos convoca, no ha sido
otro que el terminológico.
7. Participación en los gananciales. De acuerdo al art. 1315 C.C.: "Los gananciales de la sociedad conyugal
se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de
los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos".
La fuente es el Proyecto Ibarra.
Se utilizaba la expresión "marido/mujer", en el artículo derogado; en el actual, el término es "cónyuges". En
concreto, con el cambio, solamente se adaptaron las expresiones terminológicas.
La esencia del régimen de bienes en el derecho argentino se ha mantenido inalterada con la reforma,
estableciéndose que los llamados bienes gananciales se dividirán por partes iguales al momento de la disolución
del régimen, sin consideración de los aportes efectuados por cada uno de los cónyuges. En este sentido, la
división por mitades es de orden público, a diferencia de la sociedad de hecho, que si bien la misma se presume
por partes iguales, las partes podrían probar los aportes y demostrar un porcentaje distinto entre ellos; ello, dado
que en este último caso, la presunción es iuris tantum.
Podrá compartirse o no la solución consagrada en nuestro derecho positivo, pero lo cierto es que éste es el
sistema de ganancialidad consagrado entre cónyuges. Este régimen, naturalmente, no ha sido modificado por la
reforma que nos ocupa. A él deberán someterse las uniones homosexuales, ante la celebración del matrimonio.
8. Compraventa entre cónyuges. Una norma que tiene vinculación con los aspectos patrimoniales entre
cónyuges, es lo referente al contrato de compraventa, contemplado en el art. 1358 del Código Civil. Es decir, si
bien la disposición no está ubicada en el título de la "sociedad conyugal", impacta decididamente en las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
Ahora dice: "El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial
de los bienes de ellos" (art. 1358 C.C.).
La fuente es el Proyecto Ibarra.
Se suprimió la denominación de "marido/mujer", por la de cónyuges". Naturalmente, se mantendrán las
discusiones suscitas en la redacción del artículo, como consecuencias de las sucesivas reformas habidas desde la
sanción del Código Civil; más, estas cuestiones, son ajenas a este trabajo. Por ello, debe destacarse que la
modificación terminológica ha cumplido con el eje de la reforma: referir a "cónyuges".
9. Donación de bienes gananciales. Nuestra legislación exige el consentimiento del otro cónyuge para donar
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un bien ganancial. En términos legales, se establece que no pueden hacer donaciones: "El cónyuge, sin el
consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio" (inc. 2, art.
1807 C.C.).
La fuente del mismo, es el proyecto Augsburger y el Proyecto Ibarra.
Antes, el inciso de referencia decía "El marido, sin el consentimiento de la mujer"; en cambio, el nuevo
texto dice: "El cónyuge, sin el consentimiento del otro".
La modificación —siguiendo la lógica de la reforma— no ha sido otra que adecuar los términos legales
utilizados por la ley 26.618.
A la vez, con el cambio terminológico, se suprime la desigualdad contenida en el ex inciso 2° del art. 1807,
el cual era entendible en la lógica del régimen originario del Código Civil, en virtud de que el marido era quien
tenía la administración y disposición de los bienes gananciales, en su condición de representante de la sociedad
conyugal. Por eso se exigía "el consentimiento de la mujer".
A partir de la redacción de la ley 26.618 —acorde con el régimen de administración y disposición de bienes
establecido por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) en materia del régimen patrimonial del matrimonio, y
dada la igualdad del hombre y la mujer—, el inciso de referencia quedó correctamente redactado, sin distinción.
Además, ahora el precepto resulta aplicable tanto a los matrimonios de personas de distinto sexo como a los
matrimonios de personas del mismo sexo.
Ahora bien, no debe dejar de advertirse que la vigencia y alcance del inciso en cuestión, no es pacífico, dado
que la doctrina argentina ha planteado discusiones en derredor de la misa y que, por razones obvias, resultan
ajenas al motivo del comentario de la norma. Solamente cabe señalar, a tales efectos, que durante el debate en el
recinto de la Cámara de Diputados, el Diputado Favario había pedido la expresa derogación del inciso; (5) a
dicha petición, la miembro informante, la Diputada Vilma Ibarra, no hizo lugar a la solicitud. (6)
III. El régimen de bienes ante la ausencia con presunción de fallecimiento.
En el título correspondiente a la sociedad conyugal, el Código trata un derecho de opción ante la declaración
de ausencia con presunción de fallecimiento, en lo atinente al régimen de bienes en el matrimonio (arts. 1307 y
siguientes —1308 a 1311—).
A partir de la sanción de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), se han suscitado discusiones interpretativas
acerca de la vigencia de las normas contempladas en el régimen originario del Código Civil. La ley 26.618 no
ha incluido entre las adaptaciones terminológicas las disposiciones en cuestión. Debemos preguntarnos cuál es
la situación actual de las mismas.
En efecto, el art. 1307 consagra un derecho de opción de la mujer, en los siguientes términos: "Si en
conformidad a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 (actualmente, arts. 26 y 27 de la ley 14.394), el juez
hubiere fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el
ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial
de los bienes".
Desde la sanción de la ley 14.394 se ha discutido acerca de su vigencia. Lo concreto es que se han propuesto
distintas soluciones para compatibilizar las disposiciones que rigen la ausencia con presunción de fallecimiento.
En particular, el conflicto se suscita en cuanto a la subsistencia o no del derecho de opción de la mujer para
continuar con la sociedad conyugal, una vez declarada la ausencia con presunción de fallecimiento del marido,
en los términos y alcances establecidos en el texto originario del art. 1307 del Código Civil.
1. Algunos entienden que el art. 1307 se halla tácitamente derogado, a partir de la sanción de la ley 14.394,
por resultar incompatible ambas disposiciones. Por lo que se habría suprimido el derecho de opción, prevista en
el régimen originario del código civil. Así, para Borda, con la sanción de la ley 14.394, la declaración con
muerte presunta convierte a los herederos en propietarios, y no se explicaría que los dueños pudieran ser
privados del derecho de administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge
supérstite. Por ello, dictada la sentencia de fallecimiento presunto cualquiera de los herederos, y desde luego el
propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad. (7)
Si se adoptare este parecer, es indudable que la ley 26.618 habría seguido el camino correcto de no adecuar
la terminología, en virtud de su derogación tácita, a partir de la vigencia de la ley 14.394.
2. Otra posición, en cambio, considera que el art. 1307 se mantiene vigente. De sostenerse esta
interpretación, debemos precisar que el legislador debió adecuar la terminología, indicando expresamente la
expresión "cónyuge".
No obstante ello, veremos a continuación, las distintas particularidades de la norma en cuestión, por parte de
quienes postulan su vigencia.
a. Derecho de opción de la mujer. Se interpretó que el art. 1307 subsiste, siendo un derecho de opción
solamente para la mujer, tal como se halla previsto desde la redacción originaria del Código.
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Defiende esta postura Llambías, quien entiende que cuando el presunto muerto es el marido, la ley concede
a la esposa la posibilidad de optar por la continuidad de la sociedad conyugal o por su inmediata disolución, sin
necesidad de esperar el vencimiento del período de la prenotación, ni de contraer nuevo matrimonio. Este
derecho está previsto en el art. 1307 C.C. y resulta tácitamente corroborado por el art. 29, parte final, de la ley
14.394 que alude al mismo dejándolo intacto. (8)
Belluscio, enrolado en esta posición, alega que el derecho de opción de la mujer subsiste en los términos que
lo ha legislado el Código Civil. No hay razones de igualdad jurídica de los cónyuges que impongan extenderlo
al hombre, pues esa igualdad no puede significar la supresión de las ventajas que en algunos casos la ley otorga
a la mujer. Tampoco hay incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394 concede a los herederos del
presunto fallecido, pues tales derechos están establecidos de manera genérica, sin perjuicio de su subordinación
a la opción de la esposa. (9)
De seguirse esta postura, la inclusión de las uniones homosexuales al matrimonio produciría un problema
específico, dado que no podría ser aplicada literalmente la norma en cuestión, que contiene un derecho de
opción exclusivo de la mujer, para la hipótesis de matrimonios heterosexuales.
b. Derecho de opción también aplicable al marido. Otra postura, entiende que el derecho de opción se halla
plenamente vigente, aunque resulta de aplicación también al marido, en su caso.
Guaglianone ha dicho que, de acuerdo al art. 1307, la disolución aparece como una facultad del cónyuge
presente. (10)
Para Vidal Taquini el cónyuge presente tiene la opción de disolver o no el régimen en el caso de presunción
de fallecimiento (art. 1307). (11) Explica que los derechos otorgados en el Código Civil eran derechos de la
mujer por responder al coherente sistema de defensa organizado en su favor ante la administración marital, mas
al modificarse el régimen no se puede sostener que sólo la mujer tenga la facultad de pedir la separación o hacer
uso de la opción. El marido tiene el mismo derecho, máxime ante la igualdad jurídica de los cónyuges
consagrada por la ley 17.711. De esta manera, en la actualidad el derecho del marido presente no puede ser
discutido ya que la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) ha derogado el art. 1292, que sólo otorgaba a la mujer el
derecho de pedir la separación de los bienes. Si ante las diversas causales, marido y mujer pueden solicitar la
separación judicial de los bienes, no hay apoyo para continuar manteniendo una interpretación incoherente. (12)
En el mismo sentido, se han expresado Fassi y Bossert, al considerar que el art. 1307 está subsistente.
Entienden que si bien la ley 14.394 ha suprimido los períodos de posesión provisoria y definitiva, ha instaurado
otros: uno de transmisión menos plena, o con prenotación, y otro de transmisión plena, sin prenotación. En el
fondo se equivalen, aunque con diversa regulación y derechos: la posesión provisoria ha sido suplantada por
transmisión con prenotación o menos plena, y la posesión definitiva por transmisión sin prenotación. Es
preferible conservar el derecho del cónyuge presente de pedir la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal, durante el período de los cinco años subsiguientes a la declaración del fallecimiento. En suma,
durante los cinco años, sólo el cónyuge puede pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Transcurridos los cinco años, tanto éste como los herederos pueden solicitar la liquidación. (13)
En esta tendencia, la omisión de la ley 26.618 sería fácilmente subsanable, pues se aplicaría el mismo
razonamiento a las uniones del mismo sexo. Es decir, al ser un derecho del cónyuge presente, no hay obstáculos
en mantener el razonamiento también a las uniones homosexuales.
c. Otros consideran que el art. 1307 C.C., aun vigente, debe interpretarse en el sentido de que el derecho de
opción allí consagrado no es en cuanto a la "disolución", sino en lo atinente a la "liquidación". En este
entendimiento, la sociedad conyugal quedaría disuelta de pleno desde el día en que es declarada la muerte
presunta, formándose, a partir de entonces la comunidad hereditaria, en los términos y alcances del art. 3451 y
siguientes del Código Civil. Lo que habría, técnicamente, es un derecho a oponerse a la liquidación de la
sociedad conyugal hasta el cumplimiento de los plazos contemplados en el art. 30 de la ley 14.394.
Es la posición de Zannoni, quien estima que cuando la norma dice "disolución", debe entenderse como
"liquidación" de la sociedad conyugal. Considera que la redacción del art. 30 de la ley 14.394 muestra
deficiencias técnicas notables, al confundir disolución con liquidación de la sociedad conyugal. Lo que en
realidad debió decir es que la sociedad podrá ser liquidada si no lo hubiere sido antes: el cónyuge del ausente no
podrá, a partir del vencimiento del período de prenotación, oponerse a tal liquidación. Pero la comunidad, como
tal, quedó disuelta con la declaración de fallecimiento presunto estableciéndose —se haga o no partición y
entrega de los bienes a los herederos o legatarios del ausente— la comunidad hereditaria cuya gestión, en todo
caso, se rige por la norma del art. 3451 y concordantes del Código Civil. (14)
La misma línea argumental es seguida por Tobías, quien concluye diciendo que la liquidación podrá ser
promovida desde el principio por el cónyuge y los herederos, con la limitación que resulta del art. 1307: el
cónyuge, por tanto, podrá oponerse al pedido de partición realizado por los herederos hasta la finalización de la
prenotación. (15)
Este criterio nos parece adecuado, en virtud de que la ley 14.394, si bien ha producido reformas importantes,
el art. 1307 C.C. no parece incompatible. Sin perjuicio, claro está, de entender el artículo en el sentido de
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liquidación y no disolución, como literalmente se expresa. Por lo demás, es un derecho de opción —a la
liquidación—, tanto para la mujer como para el marido.
A partir de la vigencia de la ley 26618, para quienes sostenemos esta última interpretación, no habría ningún
inconveniente en aplicar los mismos argumentos para los matrimonios celebrados por personas del mismo sexo.
Ello, sin perjuicio de resaltar que habría sido correcto adecuar la norma de referencia, desde el punto de vista
terminológico.
IV. Conclusiones.
Las modificaciones realizadas al régimen de bienes en el matrimonio han sido, en general, de meras
adaptaciones terminológicas, sin perjuicio de algunos cambios que han ido más allá, corrigiendo algunas
desigualdades existentes entre el hombre y la mujer, que subsistían en el sistema del Código Civil. Por lo
demás, el sistema del régimen patrimonial argentino no ha sido alterado con la sanción de la ley 26.618,
manteniendo el legislador el régimen instaurado por la ley 17.711.
Sin perjuicio de ello, es indudable que la inclusión del matrimonio de personas del mismo sexo, ocasionará
algunos interrogantes prácticos, en aplicación del régimen vigente, que abrirán nuevos debates en la doctrina,
tanto autoral como jurisprudencial.
Finalmente, parece atinado insistir, a propósito de esta reforma, la necesidad de revisar integralmente el
régimen patrimonial del matrimonio, tarea pendiente por el legislador en los últimos años.
Ello, por dos razones. La primera, como consecuencia de las distintas reformas habidas desde la sanción del
Código Civil, y a los fines de compatibilizar las disposiciones existentes que dan lugar a arduos debates sobre la
vigencia o no de muchas normas legales. En verdad, el título de la "Sociedad Conyugal", ha recibido varias
reformas desde su vigencia. En tal contexto, las reformas han agregado capas legislativas en el texto originario
del Código Civil, muchas veces incoherentes entre sí, y cuya compatibilidad —en algunos casos— ha sido una
tarea doctrinaria y jurisprudencial imposible de realizar.
En segundo lugar, y lo que resulta más esencial, es replantear el contenido de las disposiciones en la
materia, teniendo como eje principal, avanzar hacia un mayor espacio de la autonomía de la voluntad. En
particular, la inclusión de las denominadas convenciones matrimoniales entre cónyuges. Sin embargo —hay que
destacarlo—, esta revisión integral es ajena e independiente de la finalidad tenida en cuenta por el legislador en
el tratamiento y en el debate de la ley 26.618.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Los firmantes del proyecto han sido los Diputados Silvia Augsburger; María J. Areta; Miguel A.
Barrios; Miguel L. Bonasso; Remo G. Carlotto; Nora César; Roy Cortina; Juliana Di Tullio; Leonardo Gorbacz;
Claudio Lozano; Eduardo G. Macaluse; Norma Morandini; María del Carmen Rico y Marcela V. Rodríguez.
(2) Los firmantes del proyecto fueron los siguientes Diputados: Vilma Ibarra; Ariel Basteiro; Graciela
Iturraspe; Cecilia Merchán; Liliana B. Parada; Jorge Rivas; Alejandro Rossi; Martín Sabbatella; Margarita
Stolbizer y María L. Storani.
(3) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Régimen patrimonial del matrimonio", t. I, p. 173, Ediar, 1968.
(4) En este sentido, VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 376, Astrea,
1999; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. 1, p. 280, La Ley, 2008; MAZZINGHI,
Jorge Adolfo, "Derecho de Familia", t. 2, p. 197, La Ley, 2006; SOLARI, Néstor E.: "Las cargas matrimoniales
y la retención de sueldos por cuotas alimentarias futuras", LA LEY, 2007-C, 184.
(5) En efecto, propuso la derogación del inciso 2 del art. 1807, porque —sostuvo— este inciso regía cuando
la administración y disposición de la totalidad de los bienes gananciales correspondía al marido. Pero eso ha
sido tácitamente reemplazado en 1968 por el nuevo sistema de administración y disposición de bienes,
establecido en los arts. 1276 y 1277 del Código Civil. Es decir que ahora para disponer la venta o donación, así
como para gravar un inmueble, se necesita el asentimiento del otro cónyuge. Por lo tanto, este inciso 2° está
total y absolutamente desnaturalizado. En su momento hubiese correspondido su derogación, lo que se omitió
en la ley de reformas al Código Civil.
(6) Fundamentó, diciendo que no se ha revisado cada una de las modificaciones de la ley 17.711 (Adla,
XXVIII-B, 1810) porque no es una revisión completa del Código Civil, por no ser el sentido de esta ley. Por eso
la comisión trató sólo las adecuaciones. Donde menciona al hombre y a la mujer, se hace referencia al cónyuge.
Todas las demás adecuaciones vinculadas al tema de fondo, podemos tratarlas en otras leyes. Este fue el acuerdo
de la comisión, para no ir discutiendo temas de fondo del Código Civil en medio de un tratamiento en particular,
que fue lo que se quiso evitar.
(7) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. I, p. 355, La Ley, 2008.
(8) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p. 697, Perrot, 1982.
(9) BELLUSCIO, Augusto César, "Manual de Derecho de Familia", t. 2, p. 156, Astrea, 2006.
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(10) GUAGLIANONE, Aquiles, "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 15, Ediar, 1965.
(11) Señala que si no lo hace asumirá la administración de los bienes propios y gananciales del presunto
fallecido, pero ello no significa que se produzca la confusión de administración, pues al no disolverse el
régimen, la separación de bienes existentes durante el matrimonio se mantiene.
(12) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", pp. 396 y 397, Astrea, 1999.
(13) FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad Conyugal", t. II, p. 394, Astrea, 1978.
(14) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 1, p. 591, Astrea, 1998.
(15) TOBIAS, José W., "Derecho de las Personas", p. 876, La Ley, 2009.
© Thomson La Ley 7
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DAÑO MORAL ~ DAÑO MATERIAL ~ RECONOCIMIENTO DE HIJO ~ HIJO ~ DAÑO RESARCIBLE
Título: Daño moral del padre no reconociente ¿y el daño material?
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LLNOA2006 (agosto), 757
Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero (CCivyComSantiagodelEstero)(1aNom) ~ 2005/12/15 ~ Alvarez, Sara B. c. Gerez, Juan Manuel
SUMARIO: I. El fallo. — II. Admisibilidad del daño moral. — III. Rechazo del daño material.
I. El fallo
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1ª. Nominación, de Santiago del Estero, por unanimidad — voto del Dr. Pablo S. Sirena, al que adhirieron las Dras. María A. W. de Nasif Saber y Azucena B. de Zurita- hizo lugar al recurso impetrado, revocando parcialmente el fallo apelado en cuanto al monto fijado en concepto de daño moral, fijando el mismo en la suma de $3.000. Es este aspecto, hizo lugar al daño moral pero modificó el quántum indemnizatorio determinado en primera instancia.
Además, la alzada, confirmó el decisorio de primera instancia en cuanto rechazó el rubro por daño material.
II. Admisibilidad del daño moral
Sostuvo el tribunal que la omisión del reconocimiento espontáneo de un hijo configura un hecho ilícito que genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a la indemnización del daño moral a favor del menor no reconocido, dado que esa conducta antijurídica causa un daño que se concreta en la falta del debido emplazamiento, que priva al niño de utilizar su apellido paterno y contar con la asistencia económica que el padre le podría haber brindado.
Este criterio, que admite el daño moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, seguido en el fallo, responde a la orientación mayoritaria en la jurisprudencia argentina (1). Es, por lo demás, el criterio que adherimos en atención a que por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, el no reconocimiento voluntario origina el derecho a solicitar la indemnización correspondiente. Todo ello, en virtud de que frente a tal conducta estamos en presencia de un hecho ilícito.
La prueba del conocimiento de su paternidad, en autos, quedó demostrada. En efecto, sostuvo la Cámara que hay elementos que hacen presumir que el accionado tuvo conocimiento del embarazo y nacimiento del menor, por lo que resulta procedente la reparación del daño moral provocado al menor por la falta de reconocimiento paterno desde su nacimiento.
Admitida en ambas instancias el daño moral, sin embargo, la discusión se centró en el monto de dicha indemnización. La alzada revocó el monto fijado por el a quo.
Para ello, según el tribunal, corresponde evaluar el daño que durante sus años de vida pudo haber sufrido el menor por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones humanas hijo de su progenitor, en razón de la omisión en que éste incurrió en no reconocerlo.
La privación del uso del apellido paterno, como consecuencia del no reconocimiento voluntario del hijo, ha sido destacado en reiterados precedentes judiciales (2), a los fines de la determinación del quántum indemnizatorio.
Por ello, si la filiación y el apellido, como atributos de la personalidad, no pueden ser desconocidos legalmente y el orden jurídico procura su concordancia con el orden biológico, aquel que elude voluntariamente su deber jurídico de reconocer a su hijo, resulta responsable por los daños ocasionados a quien tenía el derecho a ser emplazado en el estado de familia respectivo, por no poder ejercer el goce y derechos derivados del mismo (3).
La Cámara, en el fallo en cuestión, ha estimado el daño en la suma de $3000. Dos cuestiones se han tenido en consideración especialmente a los fines de la fijación del monto indemnizatorio: la actitud del demandado durante el juicio y la escasa edad del menor.
En efecto, se tuvo en cuenta que el demandado al ser notificado de la demanda procedió a reconocer al menor. Esta conducta del demandado influyó, sin duda, en la determinación del monto a resarcir, pues su actitud no ha sido obstaculizadora en el proceso respectivo. Si bien no lo exime de la responsabilidad influye en el monto del daño.
En segundo lugar, se tuvo en cuenta que el menor fue reconocido por su padre en los primeros años de vida (tres años), cuando aún el niño no transita en la vida de relación.
La edad del niño siempre ha sido un criterio tenido en consideración por la jurisprudencia para la determinación del quántum a resarcir. En tal sentido, se razona que cuanto mayor es la edad de la persona no reconocida mayor daño habría sufrido en virtud de que su vida en relación se va desarrollando en forma más activa y gradual.
Así, ha dicho la jurisprudencia, que debe ponderarse el sufrimiento acarreado al reclamante, por no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones humanas como hijo de su progenitor (4), provocando en el menor un padecimiento y mortificación propio de la ausencia de esta figura, con la consiguiente repercusión en las distintas manifestaciones de la vida social (5); de ahí que la edad de la persona del menor sea determinante a los fines de la cuantificación del daño.
III. Rechazo del daño material
Tanto en primera como en segunda instancia, sin embargo, se ha rechazado la pretensión del daño material solicitado por la actora. En este sentido, también la doctrina del fallo se suma al criterio que prevalece en la jurisprudencia.
Así, la cámara sostuvo que en cuanto a la responsabilidad, estos daños aparecen como extracontractuales o derivados de la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos. Teniendo presente las dos elementales especies de responsabilidad: contractual y extracontractual, pero entendiendo que dentro de cada una de ellas se encuentran los distintos tipos de daños que se puede reclamar, según el desmedro que se ha sufrido o el hecho que lo ha generado. Entre ellos encontramos los daños en las relaciones de familia. En lo que respecta a los tipos de daños o perjuicios -explica el tribunal-, no existen más que dos categorías: los extra patrimoniales y los patrimoniales. A su vez, a los fines de una sutil diferenciación, para su estudio y también para favorecer el análisis de la procedencia en tarea procesal, se establece clases dentro de aquellas categorías. De esta manera, cuando se habla de daños patrimoniales, se puede mencionar, gastos médicos, incumplimiento del deber alimentario, etc. Al referirnos a daños extra patrimoniales, se puede señalar el daño moral, daño al honor, etc. Sin embargo, no puede comprenderse, en una enunciación taxativa, el espectro de los posibles daños a reclamar jurídicamente. Por ello, es propicia la división amplia de daños patrimoniales y extramatrimoniales.
Conforme a ello — destaca la alzada— , los distintos daños reclamados participan de las características generales de una de aquellas dos divisiones. Pero no puede olvidarse — señala el tribunal— , que en el análisis de la procedencia o no de la reclamación, la misma permanece atada al cumplimiento de los extremos que juegan un papel preponderante y prioritario en la vía judicial, como son los presupuestos, los requisitos de la acción y las cargas probatorias. Debe quedar claro que en la categoría de daños derivados de las relaciones de familia, deben encuadrarse, primeramente como daños por responsabilidad extracontractual para luego especificar qué clase de daño se pretende se indemnice, patrimonial o extrapatrimonial; incluyendo entre los primeros por ejemplo los alimentos, mientras que en los extra patrimoniales se incluyen los que se originan en el daño o ataque en los sentimientos o a cualquier derecho subjetivo derivado del estado de familia.
Es así, que en el presente caso la actora reclama el daño moral y el daño material, sustentando su fundamento en las cuotas alimentarias no percibidas por el menor por la falta del emplazamiento del estado familiar. Es sabido que la obligación alimentaria paterno-materna hacia los hijos menores de edad se basa en la procreación, invistiendo para el progenitor un deber ineludible para con los hijos y la sociedad misma (por la formación de las nuevas generaciones). Pero la falta de reclamo hace presumir la falta de necesidad, salvo que se pruebe lo contrario; pues un reclamo tardío desnaturalizaría el carácter asistencial de la prestación. Además es de señalar que todo perjuicio que pretende ser resarcido, con cualquier particularidad, debe cumplimentar -para su procedencia- con los presupuestos básicos a saber: antijuridicidad, daño, nexo de causalidad, imputabilidad y los factores de atribución, incumbiendo al que reclama la carga de la prueba de su pretensión, quien no demuestra acabadamente el daño producido por la falta de alimentos por parte del padre del menor.
Todo lo cual nos lleva a concluir — según el tribunal— que hasta que se inició la presente demanda el niño contó con la asistencia necesaria, no surgiendo daño material pasible de resarcimiento.
El error, a nuestro entender, es asociar el rubro del daño material, consecuencia de la responsabilidad civil, con la obligación alimentaria, que derivada de la patria potestad. Ello así, en virtud de que la fuente de la obligación de una y otra no puede confundirse.
La obligación alimentaria es uno de los deberes surgidos de la patria potestad, por la cual los padres deben alimentar a sus hijos conforme su condición y fortuna (conf. art. 265, C.C.).
Si no ha habido emplazamiento en el vínculo filial, mal puede esperarse dicha obligación alimentaria, consecuencia lógica del estado de familia. Súmese a ello, la circunstancia de que la prestación alimentaria se debe desde que es solicitada, no pudiéndose operar en forma retroactiva. El fundamento radica en que si el alimentante no lo ha exigido es porque no tenía necesidades y, por lo tanto, se presume que esa necesidad lo es desde que se solicita. Claro que lo dicho requiere la existencia del vínculo paterno-filial. Queremos decir: si no ha habido reconocimiento oportuno del hijo extramatrimonial, por parte del padre, ni emplazamiento por vía legal (como lo sería en la determinación de la paternidad matrimonial) el derecho alimentario no existirá entre dichas personas.
En consecuencia, remitir el daño material al ámbito de la obligación alimentaria — pretendiendo una superposición de una y otra— es erróneo porque, los alimentos nacerán con el emplazamiento en el vínculo filial. De manera que si la acción de reclamación del hijo es entablada después de muchos años de su nacimiento, todo ese tiempo transcurrido, habría importado la pérdida del derecho de pedir alimentos, en virtud de la patria potestad. Deberá conformarse, en materia de resarcimiento, con el rubro del daño moral.
Precisamente, la posibilidad de demandar por daño material, por el no reconocimiento voluntario del hijo, aquél rubro viene a sustituir al derecho alimentario que, dadas las circunstancias del caso, no puede ser exigible por todo el tiempo que no hubo emplazamiento en el vínculo paterno-filial.
Por lo tanto el daño material y la prestación alimentaria no sólo que transitan carriles separados sino que además no se superponen.
La jurisprudencia mayoritaria — al que adhiere el fallo— , sin embargo, admite el resarcimiento por el daño material solamente si el niño ha sufrido privaciones efectivas y concretas. Es decir, hace lugar al resarcimiento por daño material cuando el niño ha sufrido necesidades. Entonces, en estas circunstancias, lo admite, en el entendimiento de que ha sufrido privaciones concretas durante su crianza y desarrollo, viviendo en la pobreza o, al menos, con serias limitaciones económicas. Por lo tanto sería excepcional su admisibilidad.
En cambio, si el otro progenitor se hizo cargo de la persona del menor, lo reconoció y asistió en todas sus necesidades, aquél que no lo reconoció voluntariamente — y que luego es demandado por juicio de filiación— , por todo el tiempo que ha transcurrido, no tuvo obligación alimentaria, respecto de su hijo ni tampoco tendrá obligación de indemnizar por daño material. El cumplimiento y las posibilidades económicas del otro progenitor lo ha "liberado" de sus derechos deberes y de su responsabilidad.
El razonamiento no es, como lo entiende el fallo (coincidente con la postura mayoritaria en la materia) de que para la viabilidad del daño material el niño debió sufrir privaciones concretas, sino que el niño pudo haber tenido una mejor situación de haber sido reconocido por su progenitor. El daño deviene por la circunstancia de que dicha persona, de haber sido reconocida, podría haber tenido mejor situación económica como consecuencia de tener un progenitor con obligación alimentaria (conf. art. 265, C.C.) y no por el padecimiento de necesidades básicas.
Por ello, aquella condición, requerida por la postura mayoritaria — que adhiere el fallo en comentario— no puede sostenerse. Es arbitrario admitir o rechazar, según tal circunstancia. O se admite o se rechaza: la conducta del padre no reconociente es la misma. El reproche legal debe ser el mismo. Reiteramos, la conducta asumida por el otro progenitor y su posibilidad económica no puede cambiar la suerte de aquél que no ha asumido voluntariamente sus derechos y deberes derivados de la patria potestad.
Por otra parte, admitir la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, por el no reconocimiento voluntario de la filiación, distinguiendo — arbitrariamente— entre el daño moral y el daño material, admitiendo uno y rechazando el otro, es una discriminación inadmisible en materia de filiación. No es una distinción que surja de los principios generales ni de los derechos y deberes surgidos de la patria potestad.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) SOLARI, Néstor E., "Reparación de daños por la omisión del reconocimiento voluntario del hijo", LLBA 2006-306.
(2) CNCiv., sala F, 19/10/1989, LA LEY, 1990-A, 1, en ED, 135-445 y en JA, 1990-II-58; CNCiv., sala F, 30/3/1990, JA, 1990-III-122; CNCiv., sala L, 23/12/1994, JA, 1995-IV-346; CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y comercial, 13/11/1996, LL Litoral 1997-1204; CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y comercial, 6/8/1997, LL Litoral 1998-2-74.
(3) CNCiv., sala E, 12/5/1998, DJ, 2000-1-35; CNCiv., sala L, 23/12/1994, LA LEY, 1995-E, 11; CNCiv., sala H, 30/3/1999, LA LEY, 1999-E, 546 y en DJ, 1999-3-688; CApel. San Martín, sala II, 18/2/1999, ED, 184-219; CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y comercial, 13/11/1996, LL Litoral 1997-1204; CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y comercial, 6/8/1997, LL Litoral 1998-2-74.
(4) CNCiv., sala D, 29/8/2001, LA LEY, 2002-A, 457 y en DJ, 2002-1-144; CNCiv., sala F, 19/10/1989, LA LEY, 1990-A, 1, en ED, 135-445 y en JA, 1990-II-58; CNCiv., sala F, 30/3/1990, JA, 1990-III-122; CNCiv., sala L, 23/12/1994, JA, 1995-IV-347; CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y comercial, 13/11/1996, LL Litoral, 1997-1204.
(5) TColegiado de Familia, N° 4, Rosario, 30/3/1998, LL Litoral, 1998-2-610.
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Voces: RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ HIJO ~ MENOR ~ MAYORIA DE EDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ FACTOR DE ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD ~ JURISPRUDENCIA
Título: Responsabilidad civil de los padres y la mayoría de edad
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: Sup. Esp. Mayoría de edad 2009 (diciembre), 01/01/2009, 52
I. Introducción. II. Cuestiones involucradas en la Reforma. III. La incidencia de la reforma en la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad. IV. Consecuencias de la reducción de la mayoría de edad a los 18 años. V. La jurisprudencia y algunos criterios del régimen anterior. VI. Algunas conclusiones.
I. Introducción
La reciente sanción de la ley que establece la mayoría de edad a los 18 años provoca impactos en distintas áreas del derecho. A su vez, en el ámbito estrictamente civil, la reforma afecta a todas las materias del derecho civil. Ello así, pues la capacidad civil del sujeto se relaciona con diferentes instituciones jurídicas. Como no podría ser de otra manera, el derecho de daños no se halla exento de las modificaciones introducidas por el legislador.
Hay normas cuyo texto han sido modificado en forma expresa, mientras que otras normas quedaron implícitamente reformadas; todo ello, como consecuencia de la modificación de la capacidad civil del sujeto. Entre estas últimas encontramos lo atinente a la responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad.
Analizaremos, a la luz de la nueva mayoría de edad — 18 años— , los efectos que conlleva esta reducción de edad, en el ámbito de la responsabilidad civil de los padres, por los hechos ilícitos de sus hijos sujetos a la patria potestad.
II. Cuestiones involucradas en la Reforma
Varias cuestiones se hallan involucradas en la reforma, en punto a la responsabilidad paterna. Sin embargo, dejamos de lado, en esta oportunidad, varios aspectos específicos en derredor de la temática que nos convoca, por ser objeto de un estudio más específico y que excede el presente trabajo. Ellas son: la autorización administrativa para conducir; menores emancipados; menores de edad que tienen autorización para ejercer el comercio; menores de edad con título habilitante; menores de edad que trabajan. Todos estos aspectos específicos quedan fuera del análisis de este trabajo.
III. La incidencia de la reforma en la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad
Efectuadas las precedentes aclaraciones, diremos que el objetivo del presente trabajo se limita a reflexionar sobre los efectos de la reforma en cuanto a la responsabilidad civil de los padres, derivada del principio general establecido en el art. 1114 del código civil. Dice la norma, en su primer párrafo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor."
Esta es una de las disposiciones legales que sin haberse reformado expresamente en su texto, luego de la reducción a 18 años de la mayoría de edad, ha quedado claramente modificada.
Ello así, pues según el nuevo art. 126 C.C.: "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años." Luego, el art. 5° de la ley dice: "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los dieciocho años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta."
Del juego armónico de ambas disposiciones, surge claramente que la responsabilidad civil de los padres (arts. 1114 y concordantes C.C.), quedan alcanzados por el principio general contenido en el art. 126, pues no se lo contempla entre las excepciones que permiten extender los efectos legales por encima de los 18 años.
La mayoría de edad es una de las causas por las cuales se acaba la patria potestad (conf. art. 306, inc. 3, C.C.). Siendo la responsabilidad paterna consecuencia de la patria potestad, parece obvio que llegado los hijos a la mayoría de edad, deje de aplicarse lo preceptuado en el art. 1114 del código civil. Agréguese a ello, que la misma disposición legal refiere que los padres son responsables "por los daños causados por sus hijos menores", lo que excluye la posibilidad de mantener el sistema de responsabilidad paterna cuando los hijos cometen el hecho una vez llegada la mayoría de edad.
En este entendimiento, puede afirmarse que el sistema de responsabilidad civil de los padres, en los términos de la norma, cesa por llegar los hijos a la mayoría de edad. Así lo ha reconocido pacíficamente la doctrina. (1) Antes, esa responsabilidad se extendía hasta 21 años; ahora, hasta los 18 años. Y en ello radica el cambio esencial.
Por aplicación de ello, una vez alcanzada la mayoría, los actos dañosos realizados por los hijos mayores de edad, ya no involucrarán la responsabilidad paterna dispuesta en el art. 1114 del código civil. Tal solución rige aun cuando llegada la mayoría de edad, los hijos sigan viviendo con sus progenitores y aún cuando sigan dependiendo económicamente de sus padres. (2)
Como se dijo, si se tratare de actos ilícitos cometidos por los hijos mayores de edad, ya no habría responsabilidad alguna para sus padres en ese carácter, pues fallaría precisamente el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo la patria potestad. (3)
En consecuencia, a partir del momento en que se adquiriera la mayoría de edad — a los 18 años— , la responsabilidad recaerá exclusivamente sobre el autor del hecho, debiendo afrontar la responsabilidad como cualquier otra persona mayor de edad.
IV. Consecuencias de la reducción de la mayoría de edad a los 18 años
Ciertamente que la reducción de la mayoría de edad a los 18 años impacta directamente en la garantía de solvencia del autor del hecho, en detrimento de la víctima. En efecto, en punto a la responsabilidad civil, la baja de la mayoría de edad significa que cuando el autor del hecho tuviere entre 18 a 21 años ya no serán responsables los padres, pues, lógicamente, la mayoría de edad a los 18 años provoca la cesación de la patria potestad.
En tal sentido, si lo analizamos desde el punto de vista de la víctima seguramente nos quedaremos sin un responsable solvente. No desconocemos que el derecho de daños intenta encontrar un deudor solvente, en defensa de la víctima. Sin embargo, este fundamento no ha de justificar, por sí mismo, mantener la mayoría de edad hasta los 21 años, ni tampoco prolongar la responsabilidad de los padres más allá de esa mayoría de edad.
En tal sentido, hay un doble acierto por parte del legislador: en primer lugar, por bajar a 18 años la mayoría de edad, atento que el sujeto de derecho tiene la suficiente madurez y raciocino de sus actos como para prolongar su incapacidad hasta los 21 años; en segundo lugar, por hacer cesar, por los principios generales, la responsabilidad civil de los padres por los hechos cometidos por sus hijos al cumplir los 18 años, es decir, una vez alcanzada la mayoría de edad.
El eje central a considerar es la capacidad del sujeto y no en buscar un deudor solvente — que serían los representantes legales del hijo— . Mantener hasta los 21 años la mayoría de edad alegando una mayor solvencia de los padres, es analizar las consecuencias del problema y no las causas de la misma. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta todos los aspectos en juego, considero que la solución legal es acertada.
V. La jurisprudencia y algunos criterios del régimen anterior
La mayoría de edad a los veintiún años (hasta la sanción de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) se extendía hasta los 22 años), no ha pasado inadvertida en materia de responsabilidad civil de los padres, pretendiéndose que por estar cercano a la mayoría de edad, al momento de cometer el hecho, no debería involucrar la responsabilidad de los padres. Pretensión que denotaba, en los casos judiciales, que la responsabilidad civil de los padres no encontraba justificativo en el denominado "deber de vigilancia", por ser irreal desde el punto de vista fáctico y desde la realidad sociológica de los tiempos actuales.
Precisando el análisis, la responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad, entre los 18 y 21 años, habría tenido mayor justificación, en todo caso, si la responsabilidad se fundara en razones objetivas de la patria potestad; en cambio, desde una visión de la culpa, por incumplir con la vigilancia activa, a mi modo de ver, impedía mantener aquélla responsabilidad en los tiempos modernos. En verdad, hay que decirlo, la "vigilancia activa", de la que habla la ley en materia de responsabilidad civil de los padres, entre los 18 y 21 años, se transformaba, al menos, en poco creíble, simbolizando un desconocimiento de los tiempos modernos, en punto a la relación paterno filial.
Este parecer no ha sido ajeno a planteos judiciales. En efecto el inconveniente de extender la responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos de sus hijos menores de 21 años, en el régimen sustituido, ha sido motivo para alegar la exoneración de la responsabilidad paterna, por la circunstancia de hallarse próximo a la mayoría de edad la persona que haya cometido el hecho dañoso. Más allá de que tales planteos no prosperaban lo cierto es que simbolizaban un contexto que permitía tales valoraciones.
Así, ha entendido la jurisprudencia que el padre no se exime de la responsabilidad por los hechos ilícitos de sus hijos menores, por la circunstancia de que éstos estén próximos a cumplir la mayoría de edad. (4)
En tal oportunidad, la sentenciante sostuvo que la circunstancia de que la hija del demandado tuviera 19 años de edad cuando sucedió el accidente, no es una eximente de responsabilidad para el padre por el solo hecho de su aproximación a la mayoría de edad, pues para la ley las personas son menores hasta el día en que cumplen los 22 años — art. 126, según texto originario del código civil— . Esto no quiere decir que dicho antecedente no tenga valor a los efectos de graduar la vigilancia activa que los padres deben ejercitar sobre sus hijos menores (art. 1116, segunda parte, C.C.), pero en este caso ningún servicio puede prestar al demandado. (5) En la alzada, argumentó Tobal, que el fallo de grado, consecuente con los principios que rigen el código civil, destacó que la proximidad a la mayoría de edad que el padre hizo valer, no puede ser eficaz, pues la minoridad sólo cesa en el cumplimiento de los 22 años — régimen originario del código civil— , a lo que cabe agregar lo que dispone el art. 265 C.C., que, concordante con la situación de los hijos respecto de sus padres, dispone que los menores están bajo la autoridad y poder de aquéllos. (6)
En definitiva, puede decirse que si bien la cercanía de la mayoría de edad del autor del hecho no podía, por sí mismo, servir de argumento a los padres para liberarse de la responsabilidad contenida en el art. 1114 C.C., al menos evidenciaba que las partes, en oportunidades, introducían al proceso una pretendida causal de exoneración. De ahí que el haber bajado a los 18 años la mayoría de edad en nuestra legislación, además de ser necesaria e imprescindible por razones constitucionales y sociológicas, también resultaba lógica en materia de responsabilidad civil de los padres. No parece acorde con los tiempos que corren que los padres respondan por los hechos dañosos de sus hijos en edades en las cuales, la realidad así lo indica, los representantes legales ya no conservaban el imperio y poder sobre sus hijos en sus actos diarios. Entre los 18 y 21 años el individuo tiene un proyecto de vida que lo torna independiente en la realización de sus actos. Esta realidad es insoslayable.
Además, el criterio legislativo imperante en materia de responsabilidad, hasta la sanción de la presente ley, se evidenciaba aun más si tenemos en cuenta que el fundamento de la responsabilidad civil adoptada por el código civil, desde siempre, ha sido un factor subjetivo. En efecto, si la razón de ser de la responsabilidad de los padres, por los hechos de sus hijos menores de edad, descansa en la idea de la falta de "una vigilancia activa sobre sus hijos" (conf. art. 1116 C.C., in fine), parece claro que a partir de los 18 años de edad no podría subsistir dicho fundamento, en atención a los roles del individuo a partir de esa edad. Mantener esa responsabilidad, con ese fundamento, significaba mantener una ficción legal.
VI. Algunas conclusiones
La reducción de edad a los 18 años era un tema pendiente del legislador a partir de la reforma constitucional de 1994.
Además de razones de naturaleza constitucional, debemos señalar los cambios sociológicos acaecidos en los últimos años, que acompañan, sin duda, la necesidad de bajar de 21 a 18 años la mayoría de edad. Asimismo, que la responsabilidad civil de los padres se mantenga hasta que los hijos alcancen esa mayoría de edad, sin que existan circunstancias determinantes para que se extienda más allá de esa edad, es un acierto.
También es cierto que la falta de medios de aquéllas personas que tienen entre los 18 a 21 años, lleva a que la reforma haya quitado un responsable supuestamente solvente — los representantes legales— ; sin embargo, ello no puede conmover el acierto y la compatibilidad del sistema, porque no ha verse el derecho desde un prisma exclusivamente economicista.
(1) ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar y LÓPEZ CABANA, Roberto: "Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales", p. 797, Abeledo-Perrot, 2008; AGUIAR, H.: "Hechos y Actos Jurídicos-II. Actos ilícitos", p. 353, Valerio Abeledo, 1936; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 363, Abeledo-Perrot, 1997; CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix: "Derecho de las Obligaciones", tomo V, p. 97, Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1996; PIZARRO, Ramón: "Responsabilidad civil de los padres", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (RCyS), dirección Atilio A. Alterini, junio de 2008, p. 16, La Ley; SMITH, Juan Carlos: "La responsabilidad por el hecho de los incapaces", ED, 99-788.
(2) En este último caso, la responsabilidad paterna cesa, a pesar de que los padres sigan teniendo la obligación alimentaria respecto de sus hijos, entre los 18 y 21 años, por aplicación del segundo párrafo del art. 265, agregado por la reforma.
(3) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 363, Abeledo-Perrot, 1997.
(4) CC1ª Capital, 16/3/1943, J.A. 1943-I-915.
(5) Del fallo del juez de 1ª. Instancia, Manuel C. Olmos, del 5/12/1941, J.A. 1943-I-917. El juez expresó en su resolución que la verdad es que permitió salir a su hija en horas de la noche en compañía de un joven a realizar un paseo en automóvil de éste a las afueras de la ciudad. Es evidente que el padre de la niña no ha tenido toda la vigilancia necesaria, pues no ha cumplido con todos los cuidados requeridos por la edad, sexo y educación de la menor. Es casualmente porque hubo falta de vigilancia del padre, que en el trayecto de paseo la menor, que carecía de registro de conductora, empuñó el volante del vehículo ocasionando el accidente. Alegó el juzgador que la responsabilidad del padre no es excusable y era mayor su deber de vigilancia en su hija por razón de su sexo. Las modalidades y costumbres de la vida social de nuestra ciudad, no obstante los avances del modernismo que ha trastornado viejas tradiciones familiares, no permiten sino considerar como uno de los pocos casos de excepción el que un padre permita, en horas de descanso nocturno, salir a su hija en automóvil en compañía de un hombre joven para realizar un paseo lejos de su hogar. Lo común y normal es que en estos casos los padres, observadores celosos de las obligaciones de todo buen padre de familia, acompañen a su hija, tutelándola y cuidándola en todos los órdenes de su vida.
(6) Del voto del Dr. Tobal, CC1ª, Capital, del 16/3/1943, J.A. 1943-I-920.
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Voces: PATRIA POTESTAD ~ TENENCIA DE HIJO ~ PADRES ~ DERECHOS DE LOS PADRES ~ DERECHO DE VISITA ~ HIJO ~ MENOR ~ MATRIMONIO ~ DERECHOS DE LA PATRIA POTESTAD ~ CODIGO CIVIL ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DIVORCIO VINCULAR ~ SEPARACION PERSONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES
Título: Régimen de tenencia de los hijos
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 01/08/2010, 17
I. Introducción
Ha sido sancionada la ley 26.618 de reformas al régimen del matrimonio civil y de otras disposiciones complementarias.
La sanción de la ley provocó cambios estructurales en la institución del Matrimonio Civil argentino, en virtud de que a partir de la vigencia de la misma, podrán contraer matrimonio las uniones de personas del mismo sexo.
Como consecuencia de ello, se han reformado distintas disposiciones legales vigentes, a los fines de adecuar el régimen normativo al nuevo modelo de Matrimonio Civil. En tal sentido, expresamente se han modificado más de cuarenta (40) artículos pertenecientes al código civil y a otras leyes complementarias.
Sin embargo, además de las expresas modificaciones realizadas por el legislador, muchas disposiciones legales quedaron implícitamente alteradas desde la aplicación de la presente ley. Fundamentalmente porque ahora, en el derecho argentino, toda referencia al matrimonio y los correlativos derechos y obligaciones emergentes del mismo, serán de aplicación tanto para las personas casadas, trátese de uniones heterosexuales o de uniones homosexuales. (1)
No hay dudas que la reforma giró en torno a suprimir la diversidad de sexo como condición esencial para la existencia del matrimonio, atento que de conformidad al viejo art. 172 — texto según ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535)— la diversidad de sexo era uno de los requisitos de existencia del acto matrimonial.
En la nueva estructura legal, quedaron solamente dos requisitos que hacen a la existencia del acto: a) el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes; y b) la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio, como toda institución social, tiene como característica un aspecto dinámico, dependiendo su contenido tanto del lugar como de la época en que son legisladas.
Ese aspecto dinámico de la institución no ha sido ajeno a nuestro país. En efecto, en la primera ley de matrimonio civil (2393, del año 1889) (Adla, 1881-1888, 497), las notas definitorias del matrimonio eran la indisolubilidad, la diversidad de sexo y la monogamia. El acto matrimonial, desde lo cultural y lo jurídico, estaba asociado a la unión de un hombre y una mujer durante toda la vida.
Con el tiempo, la “ indisolubilidad” dejó de ser una característica esencial de la institución, desde la incorporación del divorcio vincular a nuestro derecho positivo.
En los días que corren, primero por vía jurisprudencial y luego con la sanción de la ley 26.618, la “ diversidad de sexo” ha dejado de formar parte de esa estructura esencial del acto.
Puede afirmarse que solamente subsiste como característica esencial de la institución matrimonial la “ monogamia” , dado que no se halla en discusión, al menos en nuestra sociedad, que el matrimonio representa la unión de dos personas.
II. La técnica legislativa: Una cuestión de fondo
El mecanismo utilizado en la presente ley por la Cámara de origen (Diputados) y seguida por la Cámara revisora (Senadores) no ha sido otra que el de una reforma parcial del código civil y de algunas leyes complementarias.
En este contexto, se ha instalado una crítica recurrente: los defectos de técnica legislativa que conlleva esta reforma.
Desde esta perspectiva, tenemos que decir que toda reforma parcial, cuando se trata de instituciones estructurales — como lo es el matrimonio— provoca, directa o indirectamente, un desajuste en el funcionamiento integral del sistema. Es inevitable que ello suceda porque el ordenamiento jurídico funciona en forma integral y coordinada, no pudiéndose independizar y aislar disposiciones del sentido armónico que ellas representan.
Recientes reformas legislativas avalan esta afirmación. En efecto, la ley 26.579 (Adla, 2010-A, 132) redujo a 18 años la mayoría de edad. Aun cuando lo esencial se cumplió, no puede dejar de señalarse la desarmonía generada en el sistema integral a partir de su entrada en vigencia, en virtud de que implícitamente dicha ley ha alterado otras disposiciones que integran el ordenamiento jurídico. Lo mismo ha sucedido, un poco más atrás en el tiempo, con la sanción de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Lo esencial de la reforma consistía en reconocer los derechos y garantías del niño — personas menores de 18 años— , como sujeto de derechos, de conformidad a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. Y ello se logró, con dicha reforma. Sin embargo, muchas de las disposiciones allí contenidas se hallan en abierta contradicción con normas del código civil, que no han sido expresamente modificadas. En este contexto, se produce la inadmisible convivencia de dos modelos normativos sobre la niñez, imposibles de armonizar. Todo ello, por tratarse de reformas parciales al sistema jurídico.
La ley 26.618 no escapa a las críticas metodológicas utilizadas por el legislador, pues con el objetivo de incorporar a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial se ocasionó — fruto de esa reforma parcial— una desarticulación en muchas disposiciones que no han sido expresamente modificadas y que solamente estaban previstas en la lógica del matrimonio heterosexual. (2)
Para superar tales defectos, propiciamos una reforma integral del derecho de familia, a los fines de adecuar y compatibilizar los cambios y alteraciones producidas en los últimos tiempos. Tal solución es la única posible para articular e integrar los nuevos paradigmas del derecho de familia, que han cambiado sustancialmente desde la sanción del código civil y de sus reformas posteriores. De lo contrario, siempre quedarán resabios y contradicciones en la aplicación práctica, si no se emprende una reforma integral del sistema.
III. Alcance y objetivo de la ley sancionada
De conformidad a lo aclarado previamente, debemos partir de una premisa fundamental: el legislador argentino solamente ha querido incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial. Toda otra reforma ha sido ajena a la iniciativa.
Por lo que llevamos dicho, no hay ninguna duda que el contenido de la ley 26.618 se inscribe en un sistema de reforma parcial al código civil.
En estas circunstancias, todas aquéllas críticas surgidas durante el debate parlamentario, olvidan el sentido y alcance que tuvieron los proyectos originarios en la Cámara de Diputados para poner en marcha esta reforma: garantizar el acceso a uniones homosexuales a la institución matrimonial.
Lo dicho, claro está, no significa seguir avalando el régimen interno de muchas instituciones del derecho de familia, sino comprender, en todo caso, que ello es una materia pendiente del legislador argentino, para reformar integralmente el derecho de familia.
Dicho de otra manera, cuando se sostenía, durante el debate parlamentario, que se perdió la oportunidad para actualizar las normas en materia de inseminación artificial, en particular; de la filiación, en general; de la adopción; del nombre de las personas; del régimen patrimonial del matrimonio; del derecho sucesorio y de otras instituciones del derecho de familia, se ignoraba el sentido de la reforma.
En realidad, todos estos cuestionamientos no hacían más que evidenciar, en su último hondón, la expresión más clara de replantear muchas instituciones del derecho de
familia, no solamente del tema que integró el contenido de la presente ley. Sin embargo, hay que resaltarlo, estos aspectos no constituían el objetivo de la reforma. Eran temas ajenos a la presente ley. La necesidad de cambios en varias instituciones del derecho de familia no puede confundirse con el contenido de esta iniciativa.
Teniendo en cuenta la esencia y alcance de la reforma, nos limitaremos, en esta oportunidad, a resaltar la necesidad de modificar integralmente, en una futura legislativa, las instituciones del derecho de familia.
Sin perjuicio de ello, nos detendremos, en esta oportunidad, en uno de los artículos modificados por la ley, a los fines de precisar las consecuencias de la reforma y señalar, asimismo, la necesidad de replantear el sistema imperante en relación a la tenencia de los hijos cuando se trata de padres que, por distintas razones, no conviven. En tal sentido, efectuaremos algunos aportes para superar el sistema vigente en esta materia, que se mantiene inalterado luego de la sanción de la ley 26.618.
IV. El actual artículo 206 del Código Civil
En efecto, una de las disposiciones expresamente modificadas por la ley, es el art. 206 del código civil, que determina quién de los progenitores tendrá la tenencia de los hijos cuando se produce el divorcio o la separación personal de los cónyuges.
Dice el nuevo texto: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.” (art. 206 C.C.) (3)
La norma mantiene el sistema de tenencia unipersonal, con un criterio de atribución que difiere, ahora, según se trate de un matrimonio heterosexual o de un matrimonio homosexual. En el primer caso, la tenencia se le otorga a la madre; en el segundo caso, según resulte más conveniente al interés superior del niño, a falta de acuerdo.
Como se advierte, en la parte pertinente, no hay ningún cambio sustancial en la materia, sino solamente una contemplación expresa para el caso de matrimonios de personas del mismo sexo, señalándose que el criterio de atribución de la tenencia lo será en atención al interés superior del niño, si no hubiere acuerdo de los padres. Todo ello, en el esquema clásico de tenencia unipersonal.
Surge del texto, así como de los proyectos seguidos, (4) que la reforma ha sido solamente incluir a las uniones de personas del mismo sexo a la institución matrimonial y, por lógica consecuencia, toda pretensión de actualizar el sistema del régimen de la patria potestad sería impensable en el contexto de esta reforma. Solamente se ha pretendido incluir el caso de tenencia de los hijos cuando se tratare de uniones de personas del mismo sexo, sin cuestionar el régimen vigente.
Me he detenido específicamente en la lógica del artículo 206 a partir de la vigencia de la reforma constitucional de 1994.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, no otorgan preeminencia alguna a alguno de los padres para el ejercicio de la patria potestad. En segundo lugar, del contenido de los instrumentos internacionales surge que ambos padres deben ejercer los derechos y deberes emergentes de la patria potestad, por más que los padres se hallen separados.
Asimismo, desde la perspectiva del niño también resulta aconsejable mantener los vínculos afectivos con sus progenitores luego de la separación; (5) ello se logra, distribuyendo los derechos y deberes, como principio general, a pesar de la no convivencia de los padres. Esto se logra con la denominada tenencia compartida.
De ahí que la doctrina emergente de la norma ya no puede ser sostenida válidamente a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, por una doble consideración: en atención al interés superior del niño y en garantía del derecho a la igualdad del hombre y la mujer.
En este entendimiento, la contradicción de normas constitucionales e internas, habilita a las partes a solicitar — y aun de oficio, declarar— la inconstitucionalidad del art. 206 del código civil. (6)
V. Algunas precisiones
Desde una perspectiva de fondo, muchas críticas se pueden señalar al contenido del art. 206 del código civil, en la lógica del régimen de la patria potestad vigente. Ello comprende tanto las denominaciones utilizadas como del sistema adoptado.
Venimos sosteniendo que la denominación de “ patria potestad” , clásicamente utilizada en las distintas legislaciones en la época de la codificación, tomado del derecho romano primitivo, requiere ser reemplazada por el término autoridad parental, (7) porque esta última expresión condice con el contenido de los derechos y deberes que lo integran, y expresa más acabadamente, de un modo actual, el sentido de la institución.
El término “ tenencia” , asimismo, denota una relación de persona-cosa, antes que de sujetos, pues se trata del vínculo paterno-filial. En tal sentido, es preferible la denominación de “ custodia” .
Finalmente, respecto de la ubicación metodológica también caben algunas precisiones. El contenido de lo establecido en el artículo 206 de código civil, segunda parte, merece ser tratada en el capítulo correspondiente a la patria potestad y no donde se halla actualmente legislado. Ello así, pues la tenencia es un aspecto relativo al vínculo paterno filial, específicamente.
Además, el criterio de atribución de la tenencia emergente del art. 206 se aplica — pacíficamente, tanto en doctrina como en jurisprudencia— no solamente a padres que estuvieron casados y que ya no conviven, sino a los padres extramatrimoniales que nunca convivieron o que, habiendo convivido, hayan cesado la vida en común. De ahí que ubicarlo en el título de matrimonio civil resulta un desacierto legislativo.
VI. Observaciones al nuevo texto
Sin perjuicio de las objeciones descriptas anteriormente, puede decirse que la nueva redacción del art. 206, de conformidad a la ley 26.618 introduce, a los fines de la norma, una distinción entre las uniones heterosexuales y homosexuales.
Cuando se trata de matrimonios de personas de distinto sexo, el criterio de atribución de la tenencia se mantiene inalterado, es decir, se otorga preeminencia a la madre. En cambio, cuando se tratare de matrimonios de personas del mismo sexo, el criterio de atribución de la tenencia quedará determinado, en las circunstancias de la norma, por el “ interés superior del niño” , siempre y cuando no hubiere acuerdo de los padres.
Por aplicación de ello, en los matrimonios heterosexuales la mujer mantiene un rol clásico dentro de la familia, al entenderse que ante la separación o el divorcio, deberá dedicarse a sus hijos y, luego, eventualmente, ejercer su profesión, arte, oficio o industria. En tanto que el hombre mantiene su rol de proveedor del grupo familiar, sin que recaiga sobre él la crianza diaria de los hijos, cuando se produce el divorcio. La paradoja del régimen vigente es que los criterios de atribución de la tenencia han quedado diferenciados según se trate de matrimonios de personas de distinto sexo o de matrimonios de personas del mismo sexo.
La solución es desatinada, porque los criterios de atribución de la tenencia, para los hijos, dependerán si lo son de matrimonios heterosexuales o de matrimonios homosexuales, siendo innecesaria tal distinción. Debió buscarse una regla única, por lo que — si se quería seguir con el criterio vigente de la tenencia unipersonal— la pauta del “ interés superior del niño” debió establecerse tanto en uno como en otro caso y abandonarse, definitivamente, el resabio mantenido desde el código civil originario.
En consecuencia, desde lo legal, se mantiene el ejercicio unipersonal cuando se produce la ruptura de la convivencia de los padres (conf. doctrina emergente del art. 264 C.C.) y el mantenimiento de la referida tenencia unipersonal (conf. art. 206 C.C.)
De conformidad a nuestro derecho, la ley difiere, en lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, según los hijos convivan con ambos padres o con uno solo de ellos.
Si ambos padres conviven con el hijo, el ejercicio es conjunto, habiendo la ley 23.264, del año 1985, superado el criterio hasta ese momento prevaleciente en nuestra legislación, en cuanto otorgaba el ejercicio al padre. La referida ley vino a equiparar, en la materia, los derechos del hombre y la mujer, superando las desigualdades existentes en razón del sexo. Así, pasó del ejercicio unipersonal al ejercicio conjunto.
Sin embargo, mantuvo el criterio existente, cuando los padres no conviven, pues allí el ejercicio de la patria potestad sufre un desmembramiento, en razón de la no convivencia de los progenitores. En tal hipótesis, se otorga el ejercicio de la patria potestad a aquél que tenga la tenencia del menor.
Como aporte a una reforma futura, entiendo que es imprescindible modificar el sistema vigente, esto es, del régimen de la tenencia unipersonal cuando no hay convivencia de los padres, pues, en este aspecto continúa atribuyéndose las obligaciones personales a la madre — cuando se trata de uniones heterosexuales— , en su condición de tal, produciendo una desigualdad en perjuicio de la mujer, en virtud de que sigue siendo ella quien tiene la carga de criar a sus hijos (conf. art. 206 C.C.) El criterio más adecuado, en punto a la igualdad de los padres en relación a sus hijos menores de edad, en lo que respecta al ejercicio de la patria potestad, es la tenencia compartida, distribuyendo los roles conforme a las circunstancias específicas de cada caso. Por lo tanto, los roles deben distribuirse al padre y a la madre, y no a la madre o al padre. En principio, el único aspecto que se torna inevitable desmembrar es el hecho material de la convivencia, con uno u otro progenitor, pues no podría, a la vez, convivir simultáneamente con ambos padres. Fuera de ello, los padres debieran seguir manteniendo los derechos y las obligaciones derivadas del vínculo filial, esto es, co-ejerciendo la patria potestad.
En esta materia, el cambio debe ser sustancial. De ahí que postulamos el ejercicio compartido, producido el cese de la convivencia de los padres. Por ello, la tenencia debe ser compartida, distribuyéndose los roles entre ambos padres y manteniendo, en los hechos, los derechos y deberes emergentes de la patria potestad. Ello compatibiliza con los tratados internacionales de jerarquía constitucional. Esperemos que en una futura reforma así se haga.
(1) Dice la segunda parte del art. 42 de la ley: “ Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.”
(2) De ahí que acertadamente en la cláusula complementaria se establece: “ Toda referencia a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.” (primer párrafo, art. 42, ley 26.618) (Adla, Rev. 19/2010, p. 2)
(3) El anterior decía: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.”
(4) El proyecto de la Diputada Silvia Augsburger decía: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges de sexo femenino, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.” Mientras que el proyecto de la Diputada Vilma Ibarra señalaba: “ Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.” Más allá de ciertas diferencias específicas entre los proyectos, en lo que aquí interesa, se mantiene el criterio de la tenencia unipersonal.
(5) La idea de sujeto de derecho exige tal interpretación, pues, de lo contrario, procesalmente se estaría resolviendo una cuestión de fondo sin tener los elementos probatorios concretos y específicos. Mas parecido, dicho razonamiento, a la idea de objeto de tutela y no, como debe ser, en su condición de titular de derechos y garantías.
(6) SOLARI, Néstor E., “ Criterios de atribución de la tenencia en un fallo de la Corte Suprema” , LA LEY, 2008-C, 537, a propósito del voto del Dr. Zaffaroni, en un fallo de la Corte Suprema del 29/04/2008, en causa (“ M. D. H.c. M. B. M. F.” )
(7) Sobre los aspectos terminológicos en el régimen vigente, me he ocupado en mi tesis doctoral “
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Voces: MATRIMONIO ~ INTERVENCION JUDICIAL ~ INTERVENTOR JUDICIAL ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ SOCIEDAD ANONIMA ~ SOCIEDAD CIVIL ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ TERCEROS ~ CONYUGE ~ SOCIO ~ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ DISOLUCION DE SOCIEDAD ~ DIVORCIO VINCULAR
Título: La intervención judicial de sociedades como medida cautelar entre cónyuges
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY2009-A, 1251
SUMARIO: I. Concepto. - II. Viabilidad de la medida. - III. El interventor judicial como medida cautelar en el régimen patrimonial del matrimonio. - IV. El carácter restrictivo de la intervención judicial. - V. Mayor participación del cónyuge en la sociedad. - VI. Alcance y contenido de la intervención judicial.
Abstract: El trabajo consiste en analizar a la luz del derecho vigente, la posibilidad de designar, como medida cautelar, un interventor judicial en las sociedades, civil y comerciales, en donde uno de los esposos integra como socio con terceras personas. Ello, en protección del régimen patrimonial del matrimonio, teniendo en miras la ganancialidad y el derecho de crédito que pudiere corresponderle al cónyuge al momento de efectuarse la liquidación de la sociedad conyugal. La afectación de derechos de terceros -socios del cónyuge- presenta características especiales en cuanto a la viabilidad de la medida.
I. Concepto.
Entre las medidas cautelares, en protección del régimen patrimonial del matrimonio, encontramos aquellas que importan la designación de un interventor judicial en sociedades, civiles y comerciales, que integra uno de los cónyuges con terceros.
Según PALACIO, se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes (1).
En consecuencia, la intervención judicial es la medida cautelar por medio de la cual una persona es designada por el juez, en calidad de auxiliar, para interferir en el ente societario, en la medida y alcance prevista en la manda judicial.
Señala BELLUSCIO que el objeto de la medida es impedir la desviación de las operaciones hacia otras empresas o la ocultación de utilidades (2). Al decir de GUAGLIANONE, con tal medida se tiende a fiscalizar la producción de frutos de un bien ganancial (el fondo de comercio de que se trate) y a evitar la desviación de las operaciones comerciales hacia otra empresa, ajena al demandado o de la que se sospeche que éste integra secretamente; o la ocultación de las utilidades. (3).
De esta manera, la eficacia de las funciones del interventor judicial en el negocio del otro se asegura poniendo a su alcance los elementos necesarios para que se dé cuenta de la realidad de los ingresos y egresos, de cómo se desenvuelven las operaciones y pueda informar al juzgado en el caso que se encuentre que ellas perjudican el giro del comercio o de la sociedad conyugal. (4).
II. Viabilidad de la medida.
1. Conflicto de derechos. Debe destacarse que las sociedades civiles y comerciales presentan particularidades que no pueden ser soslayadas al momento del dictado de la medida cautelar, cual es la afectación a terceros ajenos a la misma — los socios del cónyuge en cuestión— ; por ello, la prudencia en su viabilidad es una característica que la define y las distingue de otras medidas que se pretendan, en protección de la ganancialidad.
De ahí que se haya dicho que, en principio, las medidas cautelares deben limitarse al patrimonio del cónyuge, sin que afecten los intereses de terceros (5).
Por lo demás, no es lo mismo para la sociedad conyugal, que el inmueble y el fondo de comercio se encuentren a nombre personal del cónyuge a cuya masa de administración ingresaron, del caso en que se encuentren en una sociedad respecto de la cual ese cónyuge tiene una participación accionaria (6).
Ha entendido la jurisprudencia que las medidas precautorias que autoriza la ley, sólo alcanzan al patrimonio del otro cónyuge y aún cuando en principio se limitan a los bienes gananciales cuya administración le está reservada, pueden también comprender los bienes propios con la salvedad, respecto de estos últimos, de la necesidad de obrar con suma prudencia para evitar perjuicios inútiles, no pudiendo ellas afectar, en principio, los derechos de terceros, a menos que se demuestre, aunque sea prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos del cónyuge que las solicita (7).
Sobre todo si tenemos en cuenta que la providencia que designa interventor se dicta "inaudita parte", aunque se dijo que ello no importa violar el principio de bilateralidad, pues se permite a la parte adversaria discutir su procedencia y extensión una vez que se haya hecho efectiva (8). En este contexto, adquiere particular relevancia las medidas que se dirigen a tales sociedades, civiles y comerciales, en la que uno de los esposos integra con terceros.
Señala BELLUSCIO que el problema es delicado, pues por una parte no pueden afectarse los derechos de terceros, y por otra, tales sociedades pueden dar lugar a maniobras destinadas a burlar los derechos del otro cónyuge (9).
2. Principio general. Teniendo en cuenta lo expresado puede decirse que estas medidas, como principio general, se encuentran excluidas. Pues, la ganancialidad que uno de los cónyuges quiere proteger encontraría su valla en los derechos de los terceros, como socios integrantes de la sociedad en cuestión.
Se ha dicho en tal sentido, que cuando se trata de sociedades integradas por el cónyuge con terceros no es posible, en principio, decretar medidas cautelares sobre bienes de aquellas, porque tales bienes no pertenecen a los socios individualmente considerados (10). En ese caso, se argumentó que aquel se encontraría en situación equivalente a la de los terceros acreedores que, como es sabido, no pueden lesionar los derechos de los demás socios (11).
La no posibilidad, en principio, de la intervención judicial de la sociedad en que el esposo es socio se debe a que siendo aquella, por ley, una persona distinta a las personas que la componen, no se podría intervenir sin más, ya que se trata del patrimonio de un tercero (12).
De esta manera, la circunstancia de que intervengan terceros ajenos a la sociedad, además del cónyuge socio, hace que en principio deba rechazarse las medidas precautorias pues exceden la situación interna de los cónyuges.
Se dijo que, en principio, tratándose de sociedades anónimas por su naturaleza y características, que la tipifican y distinguen de otras comerciales, no es susceptible de intervención judicial por aplicación extensiva del art. 1295 del código civil (13). Por ello, si bien es cierto que las sociedades que uno de los cónyuges integre con terceros son extrañas al juicio de divorcio y debe actuarse con prudencia al decretar medidas cautelares contra ellas, el hecho de que se trate de sociedades de hecho modifica la cuestión. Cuando las ganancias que se pretenden están constituidas por aportes a sociedades, la extensión de las medidas precautorias está condicionada a la medida perseguida, que encuentra su límite en donde se produzcan perjuicios a los intereses de terceros entre los que se encuentran los socios del cónyuge (14).
3. Excepciones al principio. Ahora bien, si aplicáramos tales lineamientos en extremo, difícil sería la designación de un interventor en sociedades con dichas características, provocando en no pocas ocasiones resultados injustos que evitarían garantizar una parte del patrimonio ganancial, por afectar, precisamente, derecho de terceros ajenos a la relación conyugal.
Para evitar posiciones abstractas y teóricas será necesario que el juzgador pueda analizar concretamente cada situación, a los fines de establecer, si resulta necesario, la viabilidad de la medida y, fundamentalmente, el alcance y contenido de las mismas.
En consecuencia puede decirse que la existencia de terceros integrantes de la sociedad, si bien en principio obsta a la procedencia de la medida cautelar, de ningún modo ha de entenderse que existe prohibición — por existir terceros— de adoptar la medida en análisis.
En todo caso, como señala VIDAL TAQUINI, la prudencia en el decreto de las medidas cautelares debe ser mayor cuando tienen por objeto asegurar los derechos sobre la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, dado que tienen como destinatario un sujeto distinto a la persona de las partes, pudiéndose afectar intereses ajenos (15).
Por ello, con buen criterio, se dijo que las sociedades que integra el cónyuge demandado pueden ser pasibles de medidas que tiendan a resguardar el derecho del otro, pero estas medidas, dado que tienen como destinatario un sujeto distinto a la persona de las partes y, por ende, pueden afectar intereses ajenos, se han considerado de excepción, correspondiendo adoptarlas únicamente cuando "prima facie" los del esposo que las solicita corren peligro de ser burlados por maniobras destinadas a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad (16). En el mismo sentido, se estimó que uno de los cónyuges tiene derecho a adoptar medidas cautelares para asegurar su derecho de participación en el capital accionario de una sociedad constituida con aportes de fondos gananciales (17).
Por lo demás, las medidas sólo deben afectar los intereses de terceros cuando existen suficientes elementos de juicio como para tener por acreditada, aunque sea prima facie, la complicidad de éstos para perjudicar los derechos del cónyuge (18).
Sostuvo la jurisprudencia que, cuando en la liquidación de la sociedad conyugal y en las instancias liminares del pleito, se presenten dudas relativas a si la readjudicación de acciones de una sociedad comercial correspondió a una emisión de acciones en sustitución de los dividendos generados por las acciones propias de uno de los cónyuges, o si los supuestos dividendos fueron convertidos por los socios en acciones, a efectos de incrementar el capital de la sociedad demandada, en atención a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 1272 del código civil, es procedente disponer la traba de medidas cautelares al respecto (19). Fuera de ello, y tal como sostiene ZANNONI, aunque el cónyuge peticionante de las medidas precautorias debe reputarse, a este respecto, tercero con relación a la sociedad, la doctrina moderna de la desestimación de la personalidad puede cobrar importancia si se advirtiese que la constitución de aquella ha sido el modo de sustraer fraudulentamente bienes de la comunidad en perjuicio de uno de los cónyuges (20), lo que excede el objetivo del presente trabajo.
III. El interventor judicial como medida cautelar en el régimen patrimonial del matrimonio
De conformidad a lo dicho, las medidas cautelares previstas por la ley comprenden, ciertamente, la designación de interventor en sociedades en donde uno de los esposos integra una sociedad con terceros, con las particularidades señaladas anteriormente.
El Código Civil, en materia de régimen de bienes en el matrimonio, habilita a solicitar la designación de un interventor judicial. En efecto, si bien los arts. 233 y 1295 C. C. no enumeran expresamente al interventor judicial, debe quedar incluida entre aquellas posibles dada la amplitud con que se encuentran previstas las medidas cautelares en las disposiciones referidas.
Por ello, en aplicación de dichas normas, podrán decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales (21).
Argumentó la jurisprudencia que la amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares en juicio de divorcio, confieren al juez un amplio margen de apreciación tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto a las modalidades de su traba. En tal orden de ideas se inscriben las medidas cautelares a disponer sobre sociedades integradas por el cónyuge demandado, quien puede ser pasible de medidas que tiendan a resguardar los derechos del otro, pero sin olvidar que tienen como destinatarios a un sujeto distinto y que eventualmente pueden afectar intereses de terceros (22). En dicha oportunidad se estimó que, de la evaluación de las constancias de la causa, se llega a la convicción de la procedencia de una cautelar que no se restrinja a las participaciones sociales del cónyuge demandado sino que involucre a la propia sociedad en la que éste tiene presencia gravitante y resulta titular de la casi totalidad de las acciones.
Sin perjuicio de las normas del código civil, nuestro derecho refiere expresamente a la figura del interventor judicial tanto en leyes sustantivas como en leyes procesales.
En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación lo contempla en los arts. 222 a 227 distinguiendo dos especies: el interventor recaudador y el interventor informante.
Mientras que la ley 19.550, de Sociedades Comerciales (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), se ocupa del interventor judicial en sus arts. 113 a 117. En dichas normas, se prevén (art. 115) tres especies: el interventor veedor; el administrador judicial; y el coadministrador judicial.
IV. El carácter restrictivo de la intervención judicial
Dada las particularidades que reviste este tipo de medidas precautorias se ha sostenido que la designación de un interventor en una sociedad, como medida precautoria, tiene carácter excepcional (23), debiéndose otorgar con criterio estricto (24), restrictivo (25), correspondiendo solamente en casos muy especiales (26). Por ello, debe actuarse con prudencia (27) en virtud de que dichas medidas pueden resultar ajenas a las cuestiones propias del pleito (28).
En tal sentido, se dijo que en materia de intervención judicial en sociedades debe actuarse con prudencia y criterio estricto aun cuando éstas sean parte en el litigio, mucho más, por ende, si ellas resultan extrañas al pleito y la medida se solicita en virtud de lo dispuesto por el art. 1295 del código civil (29).
Señala MAZZINGHI que la prudencia del juez para apreciar la procedencia de la media, reviste, en estos casos, importancia esencial ante la diversidad infinita de los supuestos que se presentan. Por supuesto — aclara el autor— que si se trata de una sociedad anónima de vigorosa entidad, cuyas acciones cotizan en bolsa y reúne accionistas de variada proveniencia, no procederá seguramente la intervención (30).
En tal sentido, una medida cautelar tan gravosa como la intervención judicial debe prosperar cuando se está frente al peligro de que los derechos patrimoniales del cónyuge sean burlados por maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (31).
Se ha destacado, en la práctica judicial, el carácter excepcional de todo tipo de medida cautelar con relación a sociedades integradas por uno de los esposos.
Así, se dijo que la intervención judicial de una sociedad comercial constituida por uno de los cónyuges con terceros debe manejarse prudencial y restrictivamente (32), así como la procedencia de medidas cautelares que afecten la administración de sociedades, de comercio o establecimientos industriales, en el marco de un proceso relacionado con bienes de la sociedad conyugal (33). Por ello, si bien durante la tramitación del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, debe actuarse con prudencia y criterio restrictivo pues ellas pueden resulta ajenas a las cuestiones propias del pleito (34).
Es decir, la medida prosperaría cuando los actos de algunos de ellos hicieren imposible o difícil otro tipo de cautela (35). También cuando existen graves presunciones de connivencia con los demás socios (36).
En tal sentido se dijo que sólo puede acordarse cuando existen fundadas sospechas de connivencia de los socios de aquel, circunstancia que exterioriza el peligro en la demora y la justifica; o bien, cuando por alguna situación especial del marido respecto de la sociedad, sus actos hagan imposible o difícil otra especie de cautela (37).
Con este alcance restrictivo se hizo lugar en algunas oportunidades a la designación de un interventor en la sociedad (38). En este sentido, se argumentó que correspondía designar un veedor informante en las sociedades denunciadas a los fines de proteger los bienes conyugales si con la documentación acompañada se acredita el peligro en la demora, porque surge que producen utilidades que podrían formar parte de la masa de la sociedad conyugal y que estarían controlados por el demandado debido a su participación accionaria, lo que podría obstaculizar a la peticionaria el conocimiento de la rentabilidad de aquellas (39).
En cambio, otras veces se ha rechazado alegándose que no procedía la intervención de una sociedad anónima a pedido de la cónyuge de un socio, si no aparece justificado prima facie el peligro patrimonial invocado por la peticionante y el interés que se pretende asegurar está suficientemente resguardado, pues las acciones de la sociedad, objeto mediato de la demanda, se hallan depositadas en el juzgado (40). Asimismo, se sostuvo que no procede la intervención de una sociedad comercial de la que forma parte el cónyuge demandado por divorcio, si la misma esposa que solicita la medida admite que la administración de esa sociedad es correcta, y la connivencia que atribuye a su esposo con los directores de la empresa para sustraer bienes del haber matrimonial, no aparece prima facie acreditada (41). De acuerdo a tales premisas, se juzgó que debía revocarse la medida apelada — designación de un interventor y un empleado recaudador en un "negocio de bar y restaurante de segunda categoría"— ya que los derechos de la actora pueden cautelarse suficientemente con otras medidas, algunas ya dispuestas, sobre ése y otros bienes de la sociedad conyugal (42). Por otra parte, se determinó que en la especie — la esposa solicitó medidas precautorias en la disolución de la sociedad conyugal— existe la presunción de que todos los bienes aportados por el marido en las sociedades intervenidas, son propios de él, quien además no ha sido reticente al referirse a su estado patrimonial, frente al reconocimiento del demandado y no habiendo probado la accionante el carácter ficticio atribuido a dichas sociedades, o que la finalidad de su creación respondiera al propósito de ocultar dolosamente el capital que pudiera corresponderle a su esposa, procede dejar sin efecto la intervención decretada (43).
En fin, se ha recordado, en alguna oportunidad, que la jurisprudencia ha hecho saber a quienes peticionan la designación de interventor, que están a su alcance otras medidas para asegurar sus derechos (44).
V. Mayor participación del cónyuge en la sociedad
En algunas situaciones ha tenido trascendencia, a los efectos de la viabilidad de la designación del interventor a la sociedad integrada por uno de los esposos con terceros, el hecho de que el cónyuge tenga una influencia preponderante o un alto porcentaje en el ente societario.
Precisamente, se ha dicho que uno de los casos en que se admite la intervención o administración de sociedades es cuando se encuentra acreditado, prima facie, que el cónyuge tiene en el capital social una proporción tan importante que prácticamente le permite disponer de la sociedad como dueño absoluto (45). Por ello, procede la intervención judicial con relación a una sociedad de la que forma parte el marido, si éste posee la casi totalidad de las acciones (46).
Se dijo, en jurisprudencia, que durante la tramitación del juicio de divorcio y, con mayor razón, cuando la sociedad conyugal se encuentra en período de liquidación, pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales. Uno de esos supuestos es precisamente el que se configura cuando la participación de uno de los cónyuges tiene la suficiente significación como para gravitar en las decisiones sociales al punto de permitirle realizar operaciones que disminuyen el valor de las cuotas o acciones (47).
Por ello, si la participación del esposo en una sociedad anónima es preponderante, estando sus intereses virtualmente identificados con dicha firma cuya dirección ejerce con la plenitud de los poderes resultantes de su forma legal, y con los de otras sociedades vinculadas a aquella, las que integran un grupo industrial, comercial y financiero, cuyos capitales pertenecen al esposo o aparecen confundidos con el patrimonio de éste, la intervención de la sociedad es un prudente arbitrio tendiente a proteger los derechos patrimoniales de la cónyuge y en prevención de maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (48).
La circunstancia de que la sociedad anónima de la que es propietario del 94% de las acciones el marido de la sociedad conyugal disuelta esté integrada también — en mínima parte— por terceros, no obsta a la aplicación de las normas que regulan el régimen de la sociedad conyugal, pues si se ha admitido la intervención de sociedades formadas por el marido por terceros como medida cautelar en el proceso de divorcio cuando el patrimonio de dichas sociedades pertenece en su totalidad o en su mayoría al esposo, con mayor razón y menores recaudos debe aceptársela cuando se dan estas últimas circunstancias y no se trata ya de medidas simplemente precautorias sino destinadas a la ejecución de la sentencia que, al decretar el divorcio, ocasiona la disolución de la sociedad conyugal (49).
Se interpretó que si, como en el caso, la actora sostiene que las sociedades a que se refiere sólo tienen una apariencia social que en realidad encubre el medio por el cual su marido se vale para administrar su patrimonio y desarrollar su propia actividad comercial, y que los demás integrantes no tienen participación alguna, pues no son más que prestanombres al servicio del único dueño de bienes cuyo origen es ganancial, y existen elementos de juicio que si bien no demuestran tal aseveración, prima facie valorados, evidencian por lo menos que el patrimonio social pertenece en su mayor parte al marido, quien ejerce el control de ambas sociedades, que están vinculadas, resulta viable su intervención, como único modo aceptable de prevenir maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal (50).
Por lo demás, se lo ha admitido diciéndose que era procedente la intervención de la sociedad anónima que constituye el marido poco antes de la iniciación del juicio de divorcio y a la que aportara bienes de la sociedad conyugal que representa el 90% del capital autorizado, desempeñándose asimismo como gerente y presidente de la misma (51).
VI. Alcance y contenido de la intervención judicial.
Para PALACIO dos son las finalidades de la intervención judicial. Dentro de la primera de las finalidades — aseguramiento de la ejecución forzada— corresponde ubicar a la modalidad más simple de la intervención judicial, a la que caracteriza el hecho de que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador). En lo concerniente a la segunda finalidad — regularización omantenimiento de una determinada situación— cabe distinguir dos especies de intervención sobre la base de que el interventor deba limitarse a fiscalizar o controlar la administración de una sociedad, asociación, ente colectivo o patrimonio (interventor informante o veedor) o deba, por el contrario, reemplazar provisionalmente al administrador o administradores de la entidad o bienes de que se trate (interventor administrador) o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador) (52).
Entiende ESCRIBANO que la denominación genérica de los distintos auxiliares del juez que toman ingerencia en los fondos de comercio y actividades análogas, para desplazar total o parcialmente a sus administradores legales o contractuales o para vigilar o controlar la actuación de los mismos, es la de interventores judiciales. En tal mención genérica quedan comprendidos los administradores (conjuntos o excluyentes), veedores, recaudadores y, en general, los ejecutores de cualquier misión concreta encomendada por el juez para la salvaguarda de los intereses del litigante que obtuvo su designación (53).
En consecuencia, distintas son las funciones que puede cumplir el interventor judicial en la tarea asignada por el juez. Distinguiremos las siguientes hipótesis, que se han planteado judicialmente: el interventor recaudador; el interventor informante; el interventor administrador; el interventor coadministrador.
1. Interventor recaudador. En ciertas oportunidades se designa un interventor recaudador, a los fines de que recaude los fondos indicados por el juez.
Se trata de una medida, señala KIELMANOVICH, que apunta a cautelar en forma inmediata la ejecución forzada de la sentencia, con el objeto de que un interventor recaudador haga efectivo el embargo dispuesto previa o simultáneamente, sobre las rentas o frutos periódicos que se devengan o generan de los bienes de que se trate (54).
Así, procede el nombramiento del interventor para que, sin interferir en la marcha de las actividades del marido, deposite en autos los ingresos embargados por aplicación del art. 1295 del código civil (55). Para cumplir la medida cautelar decretada es suficiente que el interventor judicial designado, controlando las operaciones de la sociedad de la que forma parte el marido demandado por divorcio, retenga únicamente la mitad — por tratarse de bienes gananciales— de las sumas líquidas que puedan corresponder a aquel en dicha sociedad, sin afectar así los derechos de los demás socios (56).
En otra oportunidad, se estimó improcedente la designación del interventor recaudador, pues resultaba excesiva la recaudación que dispuso la resolución recurrida con relación a la cautela que se pretende, máxime cuando uno de los inmuebles resulta ganancial. La actora, en tal caso, tiene asegurada su cuota en la parte que pudiere corresponder al demandado y no surge del escrito inicial que existan créditos en carácter de recompensa (57).
2. Interventor informante. El interventor informante se limita a brindar datos sobre los bienes, de las actividades y de las operaciones de la sociedad, esto es, en el control y fiscalización, pero no interfiere en la administración de la misma.
En distintas ocasiones la jurisprudencia hizo lugar a la designación de un interventor informante (58).
En tal sentido, se dijo que la medida precautoria consistente en la designación de un interventor informante en la sociedad que integra el marido con terceros, encargado de poner en conocimiento del juez cuestiones vinculadas con los bienes de la sociedad conyugal, no perjudica la dirección de la empresa (59). Se alegó que en tanto se pretende que la integridad del patrimonio conyugal no se vea burlado por los actos del cónyuge, no parece que una intervención a los efectos de informar sobre los ingresos, egresos y gananciales de las sociedades resulte lesiva de su giro normal pues la función de un interventor informante, se limita a poner en conocimiento del juez cuestiones vinculadas con los bienes de la sociedad conyugal (60).
Por ello, decretada la intervención de la sociedad integrada por el marido, como medida precautoria autorizada implícitamente por el art. 1295 C. C., en garantía del patrimonio de la esposa que lo ha demandado por divorcio y separación de bienes, la función del interventor debe concretarse a un adecuado control, es decir, a la comprobación mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que pudiera advertir; pero no debe extenderse a una injustificada intromisión en los negocios de la entidad (61).
Se determinó, en otra oportunidad, que correspondía designar un interventor en la empresa a que pertenece al marido si, ante la negativa de la misma a suministrar los informes requeridos reiteradamente por el juzgado, surge el temor de que puedan resultar afectados los eventuales derechos de la esposa sobre los bienes gananciales. Tal medida debe limitarse a obtener los informes solicitados, sin interferir en el desenvolvimiento de los negocios de dicha empresa (62).
También ha decidido la jurisprudencia que la intervención en un establecimiento comercial, con fundamento en el art. 1295 del código civil, es procedente cuando pueden peligrar los derechos de la cónyuge como consecuencia de la administración ejercida por el otro; y su justificación se encuentra en una situación de desequilibrio que, aprovechada por quien materialmente administra los bienes, puede significar un perjuicio para los intereses del otro (63).
Asimismo, es procedente la designación, en calidad de medida cautelar, de un interventor informante en la sociedad en la que el cónyuge demandado tiene una participación accionaria, en tanto ello no implica la intromisión en el giro y decisión de la empresa, brindando certeza sobre las utilidades que en principio le corresponden al accionante (64). Procede la medida cautelar a las sociedades que integra uno de los esposos, si son necesarias para determinar aportes o utilidades y no readvierte — ni se invoca— , en la especie, perjuicio, ya que el nombramiento de un interventor informante que se limita a fiscalizar la administración no puede afectar el desenvolvimiento normal de la empresa (65).
Por otra parte, se resolvió que aun cuando no resulte de los elementos de convicción aportados hasta el presente que medie en la especie una hipótesis de amenaza inminente de vaciamiento o defectuosa administración del patrimonio ganancial, la intervención — sólo informativa— de la sociedad familiar dispuesta como medida cautelar se encuentra exclusivamente reservada a uno de los esposos. De este modo queda garantizado prima facie el control para todos los actos que impliquen disposición de bienes de capital o retiro de utilidades — entre otros— , sin que ello importe desplazamiento de los órganos naturales de administración (66).
Como puede verse, esta especie de intervención — la más utilizada— concilia los derechos del cónyuge que los pretende y los derechos de terceros, pues con tal medida no hay intromisión en la administración de la sociedad ni en el giro de la sociedad.
3. Interventor administrador. La designación de un interventor administrador representa la medida más extrema, porque implica un desplazamiento de los órganos naturales de la administración, por el designado judicialmente. En tal sentido, la misma debe ser ordenada restrictivamente y solamente en casos excepcionales.
Tal medida — con el carácter excepcional señalado— es viable no obstante el régimen patrimonial actual, en tanto existe separación de bienes durante la vigencia del régimen (arts. 1276 y 1277 C.C.) Por ello, debe compartirse lo sostenido por SAMBRIZZI, en el sentido de que en casos extremos, y siempre que existieren riesgos evidentes ya sea de enajenaciones fraudulentas, de disipación de los bienes del matrimonio o de otros hechos similares que hagan incierto los derechos del otro esposo al cobro de su parte en los gananciales, debiendo tales hechos estar debidamente acreditados y no poder los mismos ser evitados por medio de las restantes medidas cautelares enumeradas en la ley (67).
Se dijo que decretada la intervención de una sociedad anónima en un juicio de divorcio, no procede extender la medida a la administración de la empresa, ya que el desplazamiento de los directores estatutarios sólo podría justificarse en la comisión por éstos de hechos de mucha gravedad y que, debidamente acreditados, afectasen los derechos que se procura proteger (68).
Ello así, pues el desplazamiento de los órganos sociales naturales sólo puede justificarse frente a la comisión de hechos de gravedad que deben ser fehacientemente acreditados. No es posible tomar una medida excepcionalísima — la administración judicial— sin elementos de juicio que en forma indudable indiquen que a través de una forma social se pretende perjudicar los derechos del cónyuge. Además, es preciso actuar con cautela, máxime cuando con la administración de la sociedad por quien es ajeno a ella, que desconoce su mecánica y funcionamiento, pueden afectar seriamente la buena marcha de los negocios que, en definitiva, se intenta proteger (69).
4. Interventor coadministrador. El interventor coadministrador es una medida menos extrema que la anterior, pues no hay un desplazamiento total de los administradores de las sociedades sino que, a los ya existentes, el juez agrega otro para co-ejercer las funciones con aquellos, con el alcance indicado en la respectiva orden judicial. En tal sentido, procede la designación de un coadministrador en la sociedad anónima de la que el marido tome el 94% de las acciones como medida razonable de resguardo de los derechos de la esposa en la disolución de la sociedad conyugal, que aunque no lo hayan sido hasta ahora, podrían en lo sucesivo ser burlados en virtud del manejo discrecional de la sociedad que la posesión de la casi totalidad de las acciones permite al marido, con las siguientes salvedades: 1) que la coadministración se cumple juntamente con el directorio de la sociedad y no con el demandado, ya que aquel y no esté es su administrador legal; y 2) que la persona designada posea además de título de abogado o contador, conocimientos de administración de empresas; adoptándose las medidas necesarias para que se conozca el real desenvolvimiento de la empresa a partir de la disolución de la sociedad conyugal (70).
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, p. 199, Abeledo Perrot, 1992.
(2) BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", tomo 1, p. 503, Astrea, 2006.
(3) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal", p. 175, Ediar, 1965.
(4) C. N. Civil, Sala F, 3/10/1972, E.D. 45-144.
(5) C. N. Civil, Sala C, 8/7/1980, E.D. 90-864.
(6) C. N. Civil, Sala F, 8/4/1986, LA LEY, 1986-B, 588. Se dijo que más allá de lo que sucede en este caso, es evidente que son situaciones distintas, que, entonces, producen diferentes consecuencias, por ejemplo en cuanto a las facultades de gestión.
(7) C. N Civ., Sala A, 7/5/1973, E.D. 49-655; C. N. Civ., Sala F, 4/12/1974, J.A. 26-1975-254.
(8) C. N. Civ., Sala C, 3/6/1957, LA LEY, 90-228.
(9) BELLUSCIO, Augusto C.: "Manual de derecho de familia", tomo 1, p. 504, Astrea, 2006.
(10) C. N. Civ., Sala C, 11/10/1984, E.D. 112-642; C. N. Civ., Sala C, 8/7/1980, E.D. 90-864.
(11) C. N. Civ., Sala A, 11/10/1984, E.D. 112-642.
(12) C. N. Civ., Sala E, 16/11/1979, LA LEY, 1980-B, 473.
(13) C. N. Civ., Sala F, 23/4/1968, E.D. 36-702.
(14) C. N. Civ., Sala L, 27/11/2000, E.D. 192-330.
(15) VIDAL TAQUINI, Carlos H.: "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 399, Astrea, 1999.
(16) C. N. Civ., Sala F, 4/12/1974, J.A. 26-1975-254.
(17) C. N. Civ., Sala F, 8/4/1986, LA LEY, 1986-B, 588.
(18) C. N. Civ., Sala C, 10/9/1951, LA LEY, 64-181.
(19) C. N. Civ., Sala C, 25/2/1997, LA LEY, 1998-B, 487 y J.A. 1998-I-589.
(20) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de familia", tomo 1, p. 731, Astrea, 1998.
(21) C. N. Civ., Sala G, 16/4/1984, E.D. 109-493.
(22) C2a. CC Paraná, Sala II, 28/11/1997, E.D. 179-27. Sostuvo que en cuanto a la eventual afectación de derechos de terceros — los cesionarios o endosatarios del crédito de que es titular la sociedad— también ha tenido ocasión de expedirse esta sala, en una causa vinculada al mismo crédito pero promovida por otro acreedor, en el sentido de que tal defensa, de ser atendible, sólo pudo ser legítimamente esgrimida por el tercero concretamente afectado por la cautelar, o sea — en el caso particular— los endosatarios o cesionarios del crédito. El destinatario directo de la cautelar no puede válidamente alegar, en defensa del exclusivo interés de terceros, circunstancias derivadas de su propio accionar, eventualmente frustratorias de los derechos de su acreedor.
(23) C. N. Civ., Sala A, 11/10/1984, E.D. 112-642; C. N. Civ., Sala A, 7/5/1973, E.D. 49-655; C. N. Civ., Sala B, 22/11/1960, J.A. 1960-VI-627; C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569; C. N. Civ., Sala C, 8/7/1980, E.D. 90-864; C. N. Civ., Sala C, 15/5/1973, E.D. 49-533; C. N. Civ., Sala C, 19/8/1971, E.D. 38-813; C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701; C. N. Civ., Sala E, 16/11/1979, LA LEY, 1980-B, 473; C. N. Civ., Sala F, 3/10/1972, E.D. 45-144; C. N. Civ., Sala F, 23/4/1968, E.D. 36-702; C. N. Civ., Sala F, 13/8/1959, E.D. 36-702.
(24) C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569.
(25) C. N. Civ., Sala C, 31/7/1985, LA LEY, 1986-A, 259; C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701; C. N. Civ., Sala H, 9/5/1996, LA LEY, 1996-E, 288.
(26) C. N. Civ., Sala A, 7/5/1973, E.D. 49-655; C. N. Civ., Sala C, 15/5/1973, E.D. 49-533; C. N. Civ., Sala C, 19/8/1971, E.D. 38-813. (27) C. N. Civ., Sala A, 27/2/1995, J.A. 1996-II-345; C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569; C. N. Civ., Sala C, 31/7/1985, LA LEY, 1986-A, 259.
(28) C. N. Civ., Sala C, 31/7/1985, LA LEY, 1986-A, 259.
(29) C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569.
(30) MAZZINGHI, Jorge A.: "Tratado de derecho de familia", tomo 2, págs. 438 y 439, La Ley, 2006. En este caso, dice el autor, si la intervención no procede, es admisible el embargo de las acciones o cuotas sociales y de los fondos líquidos que pudieran corresponder al cónyuge socio.
(31) C. N. Civ., Sala A, 11/10/1984, E.D. 112-642; C. N. Civ., Sala A, 7/5/1973, E.D. 49-655; C. N. Civ., Sala A, 23/8/1968, E.D. 26-741; C. N. Civ., Sala B, 22/11/1960, J.A. 1960-VI-627; C. N. Civ., Sala C, 8/7/1980, E.D. 90-864; C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701; C. N. Civ., Sala C, 26/2/1970, E.D. 33-259; C. N. Civ., Sala C, 19/8/1971, E.D. 38-813; C. N. Civ., Sala E, 16/11/1979, LA LEY, 1980-B, 473; C. N. Civ., Sala F, 3/10/1972, E.D. 45-144; C. N. Civ., Sala F, 23/4/1968, E.D. 36-702; C. N. Civ., Sala F, 13/8/1959, E.D. 36-702.
(32) C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701; C. N. Civ., Sala F, 23/4/1968, E.D. 36-702.
(33) C. N. Civ., Sala H, 9/5/1996, LA LEY, 1996-E, 288.
(34) C. N. Civ., Sala C, 31/7/1985, LA LEY, 1986-A, 259.
(35) C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569; C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701; C. N. Civ., Sala F, 23/4/1968, E.D. 36-702.
(36) C. N. Civ., Sala B, 22/11/1960, J.A. 1960-VI-627.
(37) C. N. Civ., Sala C, 16/10/1985, E.D. 119-569.
(38) C. N. Civ., Sala C, 19/8/1971, E.D. 38-813.
(39) C. N. Civ., Sala F, 4/3/2003, LA LEY, 2003-D, 406.
(40) C. N. Civ., Sala C, 24/12/1970, E.D. 36-701.
(41) C. N. Civ., Sala F, 13/8/1959, E.D. 36-702.
(42) C. N. Civ., Sala C, 15/5/1973, E.D. 49-533.
(43) C. N. Civ., Sala C, 10/9/1951, LA LEY, 64-181.
(44) C. N. Civ., Sala C, 19/8/1971, E.D. 38-813.
(45) C. N. Civ., Sala G, 16/4/1984, E.D. 109-493. Se ha señalado, que una vez ordenada la medida, el régimen no queda sometido a las reglas de la ley 19.550, sino a las que gobiernan la sociedad conyugal, pues no se trata de una simple cuestión de socios sino de asegurar los derechos de la esposa en la indivisión, los que podrían quedar afectados en caso de mantenerse el régimen ordinario de la sociedad, precisamente por la posibilidad para el marido de gravitar decididamente en las decisiones de las asambleas.
(46) C. N. Civ., Sala A, 23/8/1968, E.D. 26-741. Además, si, como en la especie, el perito contador encuentra dificultades para cumplir su cometido, y los libros de la sociedad se encuentran en blanco.
(47) C. N. Civ., Sala G, 26/2/1985, LA LEY, 1985-D, 280.
(48) C. N. Civ., Sala B, 13/7/1971, E.D. 41-366.
(49) C. N. Civ., Sala C, 31/3/1975, LA LEY, 1975-C, 108.
(50) C. N. Civ., Sala E, 16/11/1979, LA LEY, 1980-B, 473. Por ello, frente a circunstancias como las de autos, el depósito a la orden del juzgado de la totalidad de las acciones no constituye garantía suficiente para la esposa, ya que el manejo de la sociedad seguiría bajo la influencia del marido quien tiene funciones directivas, y cuyos intereses, dada la entidad de su participación, están virtualmente identificados con los de la firma.
(51) C. N. Civ., Sala C, 17/6/1966, J.A. 1967-II-17 y E.D. 16-58.
(52) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, p. 200, Abeledo Perrot, 1992.
(53) ESCRIBANO, Carlos, "Medidas precautorias en juicio de divorcio y separación de bienes", p. 94, Abeledo Perrot, 1969.
(54) KIELMANOVICH, Jorge L., "Derecho procesal de familia", p. 207, Abeledo Perrot, 2008.
(55) C. N. Civ., Sala A, 29/3/1962, J.A. 1962-III-107.
(56) C. N. Civ., Sala C, 3/6/1957, LA LEY, 90-228.
(57) C. N. Civ., Sala L, 27/11/2000, E.D. 192-330.
(58) C. N. Civ., Sala A, 11/7/2000, E.D. 189-58; C. N. Civ., Sala A, 27/2/1995, J.A. 1996-II-345; C. N. Civ., Sala A, 11/10/1984, E.D. 112-642; C. N. Civ., Sala C, 17/6/1966, J.A. 1967-II-17 y E.D. 16-58; C. N. Civ., Sala D, 15/5/1957, LA LEY, 88-367; C. N. Civ., Sala G, 12/12/1989, E.D. 137-634; C. N. Civ., Sala L, 27/11/2000, E.D. 192-330; C. N. Civ., Sala M, 29/11/1999, J.A. 2000-II-457; C. C,2a. Capital, 8/9/1950, J.A. 1951-I-805.
(59) C. N. Civ., Sala A, 11/10/1984, E.D. 112-642.
(60) C. N. Civ., Sala L, 27/11/2000, E.D. 192-330.
(61) CC2a. Capital, 8/9/1950, J.A., 1951-I-805.
(62) C. N. Civ., Sala D, 15/5/1957, LA LEY, 88-367.
(63) C. N. Civ., Sala G, 12/12/1989, E.D. 137-634. En el caso de autos, se entendió que la norma resulta de aplicación. Debe advertirse que, la medida dispuesta por la instancia de grado, además de ser temporaria — se estableció por el plazo de noventa días— , es una de las más leves que pueden adoptarse. Sólo tiene por fin que el interventor controlador, lleve a cabo las funciones que se le asignaron, poniendo en conocimiento del juez la operatoria comercial de la sociedad, a fin de determinar si la situación causa o no perjuicio a su cónyuge.
Por ello, se estimó que si bien no se justifica penetrar las formas societarias, las funciones que ocupa el cónyuge en la sociedad que opera como casa de cambio, el poder de decisión que tiene en ella, aconseja mantener el temperamento seguido por la juez, ya que no se advierte que la medida perjudique la actividad de la sociedad.
(64) C. N. Civ., Sala M, 29/11/1999, J.A. 2000-II-457.
(65) C. N. Civ., Sala A, 27/2/1995, J.A. 1996-II-345.
(66) C. N. Civ., Sala A, 11/7/2000, E.D. 189-58. En tal contexto se dijo que a esos efectos, bastaría, sin embargo, con limitar los informes periódicos a uno por mes, teniendo en cuenta los alcances que, por el momento, tienen las distintas pretensiones de la actora.
(67) SAMBRIZZI, Eduardo A.: "Régimen de bienes en el matrimonio", tomo II, p. 257, La Ley, 2007. Sobre la discusión de la procedencia de esta medida en el régimen legal vigente, puede verse págs. 255 a 257.
(68) C. N. Civ., Sala B, 13/7/1971, E.D. 41-367.
(69) C. N. Civ., Sala E, 16/11/1979, LA LEY, 1980-B, 473.
(70) C. N. Civ., Sala C, 31/3/1975, LA LEY, 1975-C, 108.
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Voces: SOCIEDAD CONYUGAL ~ DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ INHIBICION GENERAL DE BIENES ~ EMBARGO PREVENTIVO ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ CONTRACAUTELA ~ PELIGRO EN LA DEMORA
Título: Medidas cautelares y liquidación de sociedad conyugal
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: DJ2007-II, 1043
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv)(SalaC) ~ 2006/12/20 ~ D., J. E. c. C., M. E.
I. El caso
El fallo de primera instancia mantuvo la medida de inhibición general dispuesta con motivo de la disolución de la sociedad conyugal. Frente a ello, el cónyuge demandado apela la resolución.
La Cámara Nacional de Apelaciones, sala C, confirmó el decisorio de grado, manteniendo la medida en cuestión.
De esta manera, la alzada entiende que en los términos de los arts. 233 y 1295 del Código Civil, la inhibición general de bienes sustituye el embargo como modo eficaz de hacer efectiva la no enajenación cuando los bienes del cónyuge demandado no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, y debe ser mantenida, en principio, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, porque tiende a garantizar los derechos del cónyuge que la solicita hasta el momento de dicha liquidación.
II. Distintos aspectos derivados de la medida ordenada
a) Finalidad de las medidas precautorias. Producida la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, por alguna de las causales legales, se actualiza el derecho a la ganancialidad, por lo que cada uno de los cónyuges está facultado para solicitar la correspondiente liquidación y partición de la denominada sociedad conyugal y participar, cada uno de los esposos, de los bienes gananciales que hubiere adquirido el otro. Todo ello, de conformidad con el art. 1315 del Código Civil: "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos."
Los arts. 233 y 1295 (1) del Cód. Civil permiten solicitar las medidas cautelares en protección de los derechos que le corresponden a los cónyuges durante la sustanciación del juicio de separación personal o divorcio vincular. Con más razón, dichas medidas podrán ser pedidas una vez disuelta la sociedad conyugal, durante el estado de indivisión posrégimen.
La finalidad primordial de las medidas cautelares es la de garantizar al cónyuge no propietario sus derechos hasta que se liquiden los bienes matrimoniales, evitando, con las que mandan los arts. 233 y 1295, la realización de actos en su perjuicio (2). De modo que los cónyuges pueden requerir el amparo de medidas precautorias tendientes a evitar la desaparición de los bienes y la eventual insolvencia del cónyuge deudor (3).
En igual sentido, la jurisprudencia ha señalado que tales normas tienden a asegurar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle a los cónyuges (4), tendientes a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal (5), hasta tanto se decida y efectivice la correspondiente liquidación.
Se señaló que el art. 233 C.C. autoriza al juez a adoptar las medidas precautorias idóneas para evitar que la gestión de los bienes comunes por parte de uno de los cónyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro (6). De allí que las medidas de este tipo sean más severas y fulminantes que las acordadas por las leyes para otro tipo de relaciones patrimoniales (7).
Ahora bien, los artículos mencionados deben ser aplicados cautelosamente, limitándose a lo indispensable para resguardar los intereses de los cónyuges (8), por lo que su extensión debe fijarse atendiendo a ese propósito (9), sin causar perjuicio ni entorpecer el desarrollo de los negocios del cónyuge a quien se arremete (10). Por ello, no es admisible que puedan ejercerse en forma abusiva (11), de tal manera que dichas medidas no se conviertan en restricciones excesivas o innecesarias (12) o con propósito de hostilidad (13) y en modo tal que signifiquen una extorsión (14), o que imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas (15). Tampoco debe afectar los derechos de terceros, salvo que se demuestre la complicidad de éstos para damnificar al cónyuge que las peticiona, por lo cual las medidas se deben graduar de manera que protejan los derechos de éste, sin ir más allá de lo necesario (16). Todo lo cual será valorado en cada caso particular.
b) La inhibición general de bienes como medida que sustituye el embargo. Los arts. 233 y 1295 del código de fondo enumeran una serie de medidas que pueden ser solicitadas, siendo dicha enunciación ejemplificativa, pudiéndose comprender otras medidas no previstas expresamente.
En realidad, la extensión de las medidas precautorias depende de las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse y de la naturaleza de los bienes que se pretenda asegurar (17).
Como señala Belluscio, la inhibición general sustituye al embargo cuando los bienes del demandado no se conocen con precisión o existe posibilidad de que sea propietario de otros, a más de los conocidos (18). Indica Zannoni, en el mismo sentido, que aunque la inhibición general de bienes como medida cautelar se prevé, por regla, para los casos en que, procediendo el embargo, éste no puede hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, se ha entendido que en los juicios de separación de bienes, de divorcio o de separación personal, cabe disponer la inhibición del demandado aunque se haya trabado embargo sobre los bienes denunciados por el actor, si éste aduce que pueden existir otros que no puede actualmente individualizar (19).
En tal entendimiento, señala la alzada, como argumento principal que sustenta su decisión, que en los términos de los arts. 233 y 1295 del Cód. Civil la inhibición general de bienes sustituye el embargo como modo eficaz para hacer efectiva la no enajenación de los bienes, cuando éstos no se conocen con precisión o existe la posibilidad de que el cónyuge sobre el cual pesa la medida sea propietario de otros, a más de los conocidos. De esta manera, el fallo decide ordenar tal medida, siguiente los lineamientos prevalecientes en la materia.
Mazzinghi dice que basta con que el cónyuge solicitante manifieste desconocer los inmuebles de los cuales el otro sea propietario, para que la medida prospere, pues no se trata aquí de cubrir el monto de un crédito, sino de asegurar la permanencia de los bienes gananciales en el patrimonio de su titular para que sean alcanzados por la liquidación de la sociedad conyugal (20). También se dijo que para que la traba de una inhibición general de bienes sea ordenada, basta, en principio, con que el esposo que la solicite manifieste -sin que resulte necesario una previa prueba al respecto- que desconoce qué bienes están inscriptos a nombre de su cónyuge, o que los que se conocen no alcancen para cubrir su crédito (21). Más aún, como se sostuvo, suele ser la medida que con mayor frecuencia se decreta a petición de parte, pues acostumbran los cónyuges alegar que ignoran la existencia concreta de bienes y piden se disponga la inhibición general (22).
Asimismo, vigente la sociedad conyugal se resolvió que aun cuando el esposo demandado por divorcio y separación de bienes no cuente con bienes raíces, debe mantenerse la inhibición decretada en su contra, desde que pudiendo adquirirlos mientras la sociedad no sea disuelta se le impide con ella su posible enajenación (23).
c) Hasta qué momento se prolonga la medida. En relación a la inhibición general de bienes, se dijo que se trata de una medida que apunta a preparar la liquidación de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decrete en los procesos concursales, por lo que su levantamiento no es procedente -en principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal (24). Criterio que es seguido en el fallo en análisis.
Por lo demás, se reconoce en la sentencia que la inhibición general debe ser mantenida, en principio, hasta la liquidación de la sociedad conyugal, pues tiende a garantizar los derechos del cónyuge que la solicita hasta que la liquidación se produzca.
Este criterio ha sido admitido pacíficamente (25).
Todo ello, sin perjuicio de ordenarse el levantamiento de algunas medidas, o su no reinscripción, si mediaren razones atendibles (26). De manera que el demandado podría pedir su levantamiento si se demuestra que su mantenimiento carece de justificación (27) y que los derechos del cónyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo (28).
Se dijo que tratándose de una inhibición trabada en un juicio de separación de bienes, el levantamiento judicial de la medida o su reemplazo por otra que tienda al mismo resultado, no puede decretarse sin previa demostración de que la oposición de la inhibiente a tal resolución es injustificada y de que los derechos de ésta no han de sufrir lesión alguna por esa causa (29).
Asimismo, se resolvió que procedía el levantamiento de la inhibición general de los bienes si es suficientemente garantizada con el embargo de los inmuebles ofrecidos por la otra parte (30). Similar solución ha tenido otro precedente, en el cual se dijo que desde que la función tutelar del art. 1295 del Cód. Civil se ha cumplido en autos, el mantenimiento ahora de la totalidad de las medidas precautorias trabadas, sólo incidiría en un perjuicio para el actor, y por ende para la sociedad conyugal, sin haberse demostrado el peligro para los intereses de la demandada (31).
No obstante ello, aún después de liquidada la sociedad conyugal, se ha reconocido que los cónyuges recobran el derecho a pedir precautorias con sustento, entre otras normas, en el art. 1295 C.C., si uno de ellos demuestra, "prima facie", que la liquidación de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento de su disolución por ocultamiento de alguno de ellos (32).
d) El derecho de fondo como fuente de las medidas. Según la alzada, es preciso puntualizar que la fuente de la medida en cuestión proviene del derecho sustancial, de modo tal que no resulta exigible el cumplimiento de los recaudos adjetivos ordinarios tales como la prestación de una contracautela o la acreditación del peligro en la demora, ya que tales recaudos surgen y se presumen atendiendo a la naturaleza y fin de la acción principal sobre divorcio entablada por los contendientes.
Señala Vidal Taquini que al art. 233 hay que vincularlo con el art. 1295, pues todas las medidas precautorias se deben ordenar en función de esta norma sustantiva que las consagra, actuando el derecho procesal supletoriamente acerca de los aspectos no contemplados en la ley de fondo (33). En este sentido, se dijo que las medidas de seguridad fundadas en el art. 1295 del Cód. Civil tienen su origen en la ley de fondo y no en la procesal (34).
Por tal razón, es improcedente pedir contracautela para disponerla (35), pues no rigen a su respecto las disposiciones procesales que subordinan la traba a la constitución de una contracautela suficiente (36). Asimismo, se sostuvo que la existencia de la sociedad conyugal acuerda máxima verosimilitud a las pretensiones de los esposos, lo que justifica la improcedencia de la misma (37).
Bien entendido que el principio de la improcedencia de la fijación de contracautela es valedero y aplicable solamente entre marido y mujer. Cuando un tercero se ha visto afectado por una medida precautoria dictada en virtud de lo dispuesto por el art. 1295 del Cód. Civil, iniciando tercería de dominio respecto de los bienes embargados, la situación es distinta (38).
Se explicó que las relaciones conyugales, aun en su aspecto patrimonial, son distintas a las que se establecen entre los demás acreedores y deudores contemplados por los códigos procesales en sus artículos sobre medidas precautorias. El título que tienen los cónyuges para solicitar las medidas precautorias, proviene directa y exclusivamente de la ley de fondo y no de las convenciones por ellos otorgadas, cuyo alcance tuviera que someterse a la consideración del juez, a la luz de las circunstancias más o menos implícitas y de hechos cuestionables. Cuanto mayor es la verosimilitud del derecho que se invoca para la obtención de las medidas de seguridad, menor es la necesidad que se otorgue la contracautela, de la que puede llegar a prescindirse; y esto es lo que ocurre, precisamente, cuando se trata del divorcio y la separación de bienes, con respecto a las cuales la ley de fondo determina aquella verosimilitud, sin el presupuesto de la contracautela (39).
En definitiva, la sentencia anotada ha aplicado los principios vigentes en la materia, valorando que la inhibición general resulta apropiada, en el caso de autos, para garantizar los derechos del cónyuge que lo solicitó.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) De acuerdo al primero de ellos: "Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración y disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cónyuges."
Mientras que el art. 1295 prescribe: "Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad. Puede también pedir qe se le dé lo necesario para los gastos que exige el juicio."
(2) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil", p. 793, Astrea, 1991.
(3) MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", tomo 2, p. 570, Abaco, 1996.
(4) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED, 49-533; CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655; CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED, 149-108; CNCiv., sala A, 5/3/1981, La Ley, 1981-B, 474.
(5) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655; CNCiv., sala A, 5/3/1981, La Ley, 1981-B, 474; CNCiv., sala A, 2/5/1988, La Ley, 1990-B, 181; CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED, 149-108.
(6) CNCiv., sala H, 9/5/1996, La Ley, 1996-E, 288.
(7) CNCiv., sala E, 17/5/1992, ED, 149-108.
(8) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil", p. 793, Astrea, 1991; del mismo autor: "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 398, Astrea, 1999; CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED, 49-533; CNCiv., sala C, 16/10/1985, ED, 119-569.
(9) CNCiv., sala C, 17/6/1966, JA, 1967-II-17.
(10) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil", p. 793, Astrea, 1991; del mismo autor: "Régimen de bienes en el matrimonio", p. 398, Astrea, 1999; CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655.
(11) CNCiv., sala A, 7/5/1973, E.D. 49-655; CNCiv., sala C, 16/10/1985, ED, 119-569.
(12) CNCiv., sala C, 17/6/1966, JA, 1967-II-17.
(13) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655.
(14) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED, 49-533.
(15) CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED, 49-533; CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655.
(16) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio civil", p. 793, Astrea, 1991.
(17) CC2a. Capital, 8/9/1950, JA, 1951-I-805. (18) BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. 1, p. 502, Astrea, 2006.
(19) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de familia", t. 1, p. 727, Astrea, 1998.
(20) MAZZINGHI, Jorge A., "Derecho de Familia", p. 573, Abaco, 1996.
(21) SAMBRIZZI, Eduardo A., "Régimen de bienes en el matrimonio", t. II, p. 238, La Ley, 2007.
(22) LAGOMARSINO, Carlos A.R. y URIARTE, Jorge A., "Separación personal y divorcio", p. 370, Ed. Universidad, 1991.
(23) CNCiv., sala C, 10/6/1953, La Ley, 71-146.
(24) KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de familia", p. 162, Abeledo-Perrot, 1998.
(25) CNCiv., sala A, 7/5/1973, ED, 49-655; CNCiv., sala C, 15/5/1973, ED, 49-533; CNCiv., sala B, 23/12/1968, La Ley, 136-1081; CNCiv., sala C, 21/12/1993, La Ley, 1994-B, 183; BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. 1, p. 502, Astrea, 2006; LAGOMARSINO, Carlos A.R. y URIARTE, Jorge A., "Separación personal y divorcio", p. 372, Ed. Universidad; KIELMANOVICH, Jorge L., "Procesos de familia", p. 162, Abeledo-Perrot, 1998; LEVY, Lea M. y WAGMAISTER, Adriana M., en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirección Alberto J. Bueres, t. 1, p. 1048, Hammurabi, 1995.
(26) CNCiv., sala B, 23/12/1968, La Ley, 136-1081.
(27) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de familia", t. 1, p. 727, Astrea, 1998; BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. 1, p. 502, Astrea, 2006.
(28) BELLUSCIO, Augusto C., "Manual de derecho de familia", t. 1, p. 502, Astrea, 2006.
(29) SCBA, 18/7/1950, La Ley, 60-222. De ahí que si el esposo inhibido en un juicio de separación de bienes trata de vender un inmueble de su propiedad ofreciendo sustituir la garantía que aquél ofrecía por un embargo sobre el precio de venta, a lo que se opone su cónyuge inhibiente por sostener que se trata de una venta a "vil precio" en su perjuicio, tal sustitución obliga a los jueces a estudiar las condiciones del contrato a fin de establecer si el precio pactado responde al valor probable de la cosa, de modo que su embargo garantice los derechos de la interesada.
(30) CNCiv., sala A, 29/3/1962, JA, 1962-III-107.
(31) C1a. CC San Isidro, 12/3/1970, La Ley, 138-55. Se fundamentó diciendo que sin querer con ello significar que la profesión del actor pueda arrogarle privilegio alguno, lo cierto es que, para su normal desenvolvimiento es menester que éste cuente con el libre manejo de las sumas de dinero que pudieran estar en su poder, ya sea propias o de terceros, circunstancia por la cual resulta innecesario el mantenimiento de las inhibiciones que traban al actor, cuando éste no ha demostrado, a lo largo del proceso, una conducta tal que haga suponer su interés en sustraerse a las obligaciones que le imponen sus deberes familiares.
(32) CNCiv., sala C, 21/12/1993, La Ley, 1994-B, 183.
(33) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio Civil", p. 792, Astrea, 1991.
(34) CNCiv., sala G, 1/12/1982, ED, 104-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, La Ley, 1985-D, 280; CNCiv., sala M, 27/6/1994, La Ley, 1994-E, 419; C1a. CC San Isidro, 12/3/1970, La Ley, 138-55.
(35) CNCiv., sala G, 1/12/1982, ED, 104-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, La Ley, 1985-D, 280; CNCiv., sala H, 9/5/1996, La Ley, 1996-E, 288; CNCiv., sala M, 27/6/1994, La Ley, 1994-E, 419.
(36) CNCiv., sala H, 9/5/1996, La Ley, 1996-E, 288.
(37) CNCiv., sala G, 1/12/1982, ED, 104-214; CNCiv., sala G, 26/2/1985, La Ley, 1985-D, 280; CNCiv., sala M, 27/6/1994, La Ley, 1994-E, 419.
(38) CNCiv., sala G, 1/12/1982, ED, 104-214. En este supuesto, y siempre que su pretensión resulte verosímil, aparece procedente exigir el depósito de dicha contracautela, para responder a los daños y perjuicios que pudieran derivarse si resultare injusta la traba de los bienes.
(39) CNCiv., sala M, 27/6/1994, La Ley, 1994-E, 419.
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Voces: DIVORCIO VINCULAR ~ RESPONSABILIDAD CIVIL
Titulo: Responsabilidad civil y divorcio
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: LA LEY2001-D, 1182
SUMARIO: I. Introducción.- II. Desarrollo.- III. Conclusiones.
I. Introducción
La aplicación de las normas generales de los daños y perjuicios al derecho de familia -en particular, en la separación personal y en el divorcio vincular-, ha generado permanentes debates en nuestro derecho.
El texto originario del Código Civil, así como sus posteriores reformas, no previeron norma alguna en la materia, ni mucho menos un capítulo específico de responsabilidad en el derecho de familia.
La doctrina, tanto autoral como jurisprudencial, permanentemente ha ensayado posturas y fundamentos antagónicos, a favor y en contra de su aplicación, todo lo cual mantiene vigente el debate. Aun cuando ya Rébora, hace bastante tiempo -por el año 1926-, había planteado el tema, puede decirse que es a partir de 1983 -año en el que se otorgó el primer reconocimiento jurisprudencial en la materia-, cuando adquiere trascendencia, ocupando en la actualidad un lugar importante en la doctrina judicial.
El objetivo del presente trabajo es preguntarnos si frente al silencio del legislador en la ley de matrimonio civil (Adla, 1881-1888, 497), resultan aplicables los principios generales de los daños y perjuicios contemplados en el Código Civil.
En lo referente a la mitología, expondremos, en primer término, lo que denominaremos tesis restringida; seguidamente, una postura amplia; posteriormente, un criterio intermedio; luego, otras posturas; y, finalmente, expresaremos nuestra opinión, a modo de conclusión.
II. Desarrollo
A. Postura restringida
De acuerdo con este criterio interpretativo, que denominaremos restringido, no es válido aplicar las normas generales de los daños y perjuicios en las relaciones conyugales.
Se han sostenido tres fundamentos: a) axiológicos; b) especialidad en el derecho de familia; y c) ausencia de disposición expresa al respecto.
a. Fundamento axiológico
En no pocas oportunidades, y en distintas épocas, se alegaron razones morales para rechazar la aplicación de los daños en materia de divorcio.
Antiguamente, Bibiloni señalaba la gravedad de admitir por vía de daños y perjuicios la reparación en el divorcio, pues, a su entender, la conciencia moral se sublevaría ante semejantes reclamo (1).
También Borda, en reiteradas ocasiones, rechazó la aplicación de los daños y perjuicios entre cónyuges. Es verdad -argumentaba- que el adulterio es un hecho ilícito y que el marido engañando puede haber sufrido daños con motivo de él (agregamos: o la mujer), pero la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra es contraria a la moral y las buenas costumbres, por lo que no debe ser acogida por los tribunales (2). A su entender, el reclamo del marido para que su mujer, que tal vez ha sido víctima de su carácter despótico, le pague en dinero constante y sonante el daño moral que le produjo con su adulterio, es repugnante a la idea moral (3). En su sentir, hay en esta conducta una indignidad que resulta intolerable a la sensibilidad argentina (4).
En contra de su aplicación, también se ha destacado la importancia que la misma reviste para la defensa de la propia familia y, en definitiva, de la sociedad en general.
Así, se advirtió que mientras sigamos analizando el contenido de los temas de familia con el mismo espíritu individualista con que se analizan los contratos, lejos estaremos de propender a la defensa de la propia familia (5), ya que acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria, aparecería como un aval judicatorial a una corriente enrolada en un facilismo que en forma lamentable invaden la sociedad actual. Significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección, una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (6).
En esta línea de pensamiento, la jurisprudencia ha destacado varias razones en defensa de la tesis negativa (7).
Si bien la pertenencia del derecho de familia al derecho civil, llevaría a sostener que el culpable de la ruptura del matrimonio es pasible de las sanciones resarcitorias derivadas de la responsabilidad extracontractual, lo cierto es que desde el punto de vista normativo resulta difícil sostener que el divorcio, derivado de la violación a deberes personales, pueda obligar al culpable a indemnizar daños (8).
Marcaba Llambías, con énfasis, que no es posible degradar los sentimientos humanos más excelsos, como el dolor de un padre o el de un esposo, mediante una especie de subrogación real, por la cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces. Según el autor, repugna al sentido moral que los dolores físicos o espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente está presente, aun de modo inconsciente en tantas manifestaciones de la civilización de nuestro tiempo (9). Es importante meditar acerca de la naturaleza del agravio moral, para luego proyectar las conclusiones obtenidas con respecto a la relación personal de los esposos, que por la nobleza de los sentimientos, que recíprocamente se han tenido, no es adecuado degradar con pretensiones resarcitorias de aquella índole (10). Por todo ello, no es admisible que uno de los esposos, inocente del divorcio, reclame del otro el resarcimiento del daño que le causa el incumplimiento del deber de fidelidad conyugal (11).
También se resaltó la tendencia al abandono del viejo esquema del divorcio sanción.
Destaca Vidal Taquini que la singularidad normativa del matrimonio no admite discusión, porque sus instituciones, sin excepción, no tienen ningún contenido patrimonial, por más que de alguna de ellas devenguen consecuencias de esa naturaleza. La regulación del matrimonio es presidida por el factor ético, porque las relaciones de los cónyuges tienen un contenido moral, y no existe un propósito y finalidad estrictamente material. Menos el matrimonio puede tener un sentido especulativo en cuanto a tener asegurada una buena conducta gracias a la coerción que significaría la imperatividad de una reparación basada en actitudes que difieren del comportamiento común de las personas, y aventar todo peligro del fracaso matrimonial, al que contribuyen ambos cónyuges por más que no se pueda graduar la culpabilidad; todo lo cual lleva a la eliminación del factor culpa en los tiempos actuales (12).
Siguiendo tales vertientes, Zannoni, rectificando su postura anterior (13), entiende que no debe abrazarse una cruzada resarcitoria que, la experiencia lo está demostrando, sirve más a la justificación de vindictas -prolongación del divorcio mismo con propósitos de lucro- en un contexto de litigiosidad que, por otra parte, ha hecho crisis en el derecho de familia modernos. La relatividad de las ideas de culpa y de inocencia en la frustración del proyecto matrimonial y las vías de acceso no litigiosas al divorcio por las que opta la mayor parte de los justiciables, resultan elocuentes (14).
b. Teoría de la especialidad
La especialidad del derecho de familia, ha sido resaltada y defendida por Díaz de Guijarro, enrolado en la tesis, para negar la aplicación de las normas generales en la materia.
Considera el autor que la naturaleza específica del derecho de familia, obliga al intérprete a tener en primerísima cuenta la correlación de las instituciones familiares con las demás partes del Código Civil, desde que son múltiples y variados los regímenes que se aúnan en dicho Código y en las leyes que lo complementan (15). Por ello, es autónomo el régimen de sanciones que determina el divorcio, tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por su naturaleza especial de parte propia y exclusiva de la regulación de la familia, por la cual únicamente se gobierna por ésta (16).
El pensamiento de Delfino puede ser enrolado en esta argumentación, para quien la ley de matrimonio civil excluye toda posibilidad de reclamar indemnización a raíz del divorcio (17).
c. Vacío normativo
La falta de normas específicas en la ley de matrimonio civil ha servido como fundamento, asimismo, para rechazar los daños y perjuicios en la materia.
En este entendimiento, la ausencia de norma implicaría la negativa del legislador a admitirla, no pudiendo analógicamente aplicar efectos jurídicos de diferente naturaleza, como lo sería, por ejemplo, las disposiciones que otorgan legitimación por daños por la nulidad del matrimonio.
Estos argumentos son defendidos tanto en doctrina como en jurisprudencia.
En efecto, jurisprudencialmente se consideró que la ley 23.515 no previó la indemnización para el supuesto de divorcio, manteniéndola para el caso de nulidad de matrimonio, pero fundada en otra premisa que es la culpa de aquel que contrae matrimonio sabiendo el vicio que lo invalidaba; por ello, no resulta aplicable por analogía el art. 225 del Cód. Civil (18).
Por lo demás, si el legislador hubiese entendido que correspondía reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por aplicación de la teoría general, sea por analogía, debió pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al sancionar la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535), que por instaurar el divorcio vincular se apartó en buena medida de aquella concepción clásica del matrimonio, con lo que podía esperarse la admisión de reclamos pecuniarios entre los esposos frente a la comisión de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio, sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este Código sobre responsabilidad civil (19).
En consecuencia, en materia de sanciones sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la ley, sin que por vía analógica puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurídicas, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes (20).
En este sentido, resulta contundente el argumento de Vidal Taquini, al sostener que el silencio sobre los daños y perjuicios derivados de la separación personal o del divorcio en la ley 23.515, no se puede calificar ni de olvido ni que da por entendida la aplicación indiscriminada y automática de las normas generales, cuando el legislador regula meticulosamente los efectos de ambos institutos, introduciendo nuevos, suprimiendo otros, modificando algunos y reglando situaciones novedosas. Su intención es clara: no procede la reparación por daños y perjuicios (21).
B. Postura amplia
Otra corriente interpretativa, que denominaremos amplia, entiende que le son aplicables a los cónyuges las normas generales de la responsabilidad.
Se han esgrimido, para sostener la misma, argumentos varios: a) axiológicos; b) el principio general de no dañar; c) principios constitucionales; y, d) falta de disposición expresa al respecto.
a. Fundamento axiológico
La aplicación de la teoría general de los daños y perjuicios en el divorcio ha sido justificada como base moralizadora de la familia.
Rébora, apelaba a criterios valorativos. Luego de declarar que en la jurisprudencia argentina este capítulo estaba en blanco (22), señalaba que si los tribunales no acordaban reparación por el daño moral emergente de un cuasidelito, en derecho de familia las consecuencias serían inesperadamente graves, proyectándose sobre delitos del derecho civil. Si ella se mantuviera, no habría en nuestro derecho sanción alguna para quienes atentaran contra los sentimientos de padre, de hijo, de esposo, bajo cualquiera de las formas en que esos sentimientos pueden ser agraviados: por medio de pérfidas enseñanzas, de feos insultos, de disgregación de afectos, de desvíos personales que no llegan a caracterizarse como secuestros, de los mil procedimientos que pueden emplearse para introducir la discordia o perturbar la paz. En una sociedad no está asegurado el orden jurídico, si al mismo tiempo que los intereses materiales no están protegidos los morales; la familia, en particular, queda indefensa si no existen sanciones para los agravios que recaigan sobre los elementos no patrimoniales, que son la razón de su existencia y determinan la cohesión del agregado (23).
La institución del matrimonio ha sido invocada para justificar la aplicación de los principios generales, al considerarse favorable la admisión de la acción por resarcimiento frente a un delito que ataca la fidelidad sexual y, por ende, las bases mismas de la institución matrimonial (24).
La protección al cónyuge inocente también fue motivo de invocación para sostener la aplicación de daños y perjuicios en el divorcio. En el parecer de Salas, sería deseable que los tribunales acogieran con amplitud de criterio las demandas que se dedujeran por indemnización de los daños derivados del divorcio, que si bien no ha de constituir un freno para el mismo, contribuiría a mejorar la situación del cónyuge inocente. La indemnización, en esta materia, estaría llamada a desempeñar un papel preponderante, pues en muchos casos el daño moral ha de ser más importante que el material, ya que el cónyuge divorciado, aun cuando sea inocente, y especialmente si se trata de la mujer, es blanco hasta de menosprecio en ciertos medios sociales (25).
Para López del Carril, el aspecto de los daños y perjuicios los sufre con mayor intensidad la mujer (26).
En definitiva, se ha destacado lo valioso que es reparar los daños materiales y morales sufridos por las inocentes víctimas del divorcio (27); pues, no ha de considerarse egoísta o alentado por intereses crematísticos quien reclama la reparación de daños morales, en virtud de que éste no es jamás un lucro (28).
La ley se ha propuesto combatir el divorcio mediante una sanción moralizadora, ha dicho Carbonnier -refiriéndose, naturalmente, al derecho francés-, en oportunidad de incorporarse el resarcimiento derivado de la disolución del matrimonio (29), y que puede servir de aval a esta corriente interpretativa en nuestro derecho.
b. Aplicación de la teoría general de los daños y perjuicios. Deber de no dañar
El argumento según el cual las normas generales sobre daños y perjuicios resultan aplicables a la ley de matrimonio civil, en particular al divorcio, es el fundamento que mayores adeptos concita la teoría amplia.
1) En este sentido, se invoca, básicamente, la aplicación genérica del deber de no dañar, para posibilitar que las normas de los principios generales de la responsabilidad avancen sobre los cónyuges.
Por aquello de que no hay razón fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños (30), es que no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo autónomo y cerrado. Por el contrario, el matrimonio es una comunidad doméstica o menor, integrada a la comunidad social o mayor; con sus reglas propias, pero, a la vez, sometida a las normativas generales (31).
Barbero, se preguntaba: ¿y por qué las víctimas de los divorcios culpables van a tener que soportar los daños sin reparación? ¿Es que para ellos no avanza el derecho de la responsabilidad civil? (32). En verdad, se dijo, los que resultan culpables del adulterio (cónyuge y coreo) estarán obligados a resarcir al otro cónyuge, sujeto pasivo del delito, los daños causados (33). Para Belluscio, la reparación de los daños y perjuicios derivados de los hechos que dan lugar al divorcio no significa que el cónyuge inocente obtenga un beneficio, sino que sea resarcido de los perjuicios ocasionados por la conducta dolosa o culposa del otro esposo, evitando así que el divorcio se convierta en un hecho dañoso y la eventual alternativa de verse perjudicado patrimonialmente o renunciar a la defensa del honor mancillado por el cónyuge que hacía caso omiso de las obligaciones que el matrimonio comporta (34). Es decir, así como los efectos que recaen sobre el culpable son una derivación razonable del hecho de haber puesto fin por su inconducta a la convivencia familiar, también resulta lógica, justa y adecuada la aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil, para compensar y reparar los daños que ocasionan los actos ofensivos eficientes para decretar el divorcio (35).
Entiende Bossert que la obligación de reparar, por parte del demandado, culpable del divorcio, no deriva sino de los principios generales atinentes a la responsabilidad civil, conforme a los cuales quien causa un daño a través de una conducta antijurídica, como lo es la violación de los deberes derivados del vínculo matrimonial, tiene la obligación de resarcirlos (36).
Quien con su conducta, considera D'Antonio, determina la separación del matrimonio y por ende, la disgregación de la familia, irroga un perjuicio susceptible de ser mensurado y, consiguientemente, reparado (37).
En verdad, el deber de no dañar es un concepto general del derecho que no puede estimarse ajeno al derecho de familia (38), pues el principio de no dañar a otro es el sustento mismo de la convivencia pacífica, marcándose un límite a las acciones de los hombres, de acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional (39).
La obligación de reparar resulta de la sustracción de uno de los cónyuges del deber jurídico de no dañar (40), debiendo el daño ser indemnizado, al no haberse probado causa legítima para producirlo (arts. 1078, 1068 y 910, Cód. Civil) (41). De ahí que la infracción al deber jurídico de no dañar a los demás, genera civilmente la obligación de reparar el perjuicio causado (42).
Consideraba Rezzónico que el otorgamiento de una reparación en concepto de agravio moral al cónyuge que ha sido dañado por la conducta de su consorte, encuentra su fundamento en el art. 1078 del Cód. Civil (43).
Para Bustamante Alsina, es evidente que el deber de no dañar, que constituye el enunciado del art. 1109 Cód. Civil, tiene un alcance general y una fuerza expansiva que permite su aplicación a las más diversas situaciones extracontractuales con un sentido moralizador y solidario (44).
Barbero sostuvo que para saber si los daños materiales y morales ocasionados al cónyuge inocente son jurídicamente resarcibles, puede decirse que el fundamento básico para la respuesta positiva se encuentra simplemente en el art. 1109 del Cód. Civil (45), siendo esta la norma principal que debe aplicarse (46).
En el derecho uruguayo, también ha sido el fundamento que inspiró el primer fallo en la materia, habiéndose determinado, en su composición mayoritaria (47), que la responsabilidad aquiliana nace cuando se produce la violación del deber genérico de no causar daño a otro, daño que abarca todas las variantes que pueden producirse con motivo de las relaciones humanas. Por ello, si el divorcio, como hecho humano, provoca daño gratuito a uno de los cónyuges, éste tiene derecho a ser indemnizado.
2) Los elementos configurativos del daño, en el divorcio, llevan a la aplicación de los principios generales.
En nuestro derecho positivo, según Bustamante Alsina, existen normas legales que consagran una teoría del responder por los daños ajenos, cuando concurren los requisitos o elementos esenciales que definen un esquema de responsabilidad civil, que resultan aplicables al divorcio (48). El armonioso juego de los arts. 1068, 522 y 1078 del Cód. Civil y sus concordancias, dan suficiente fundamento para que ello así ocurra (49).
Así, la configuración de los elementos de la responsabilidad civil, genera el derecho al resarcimiento, en el sentir de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias.
Varios autores han destacado que concurriendo los presupuestos de la responsabilidad civil, esto es, el daño, la antijuricidad, la imputabilidad y la relación causal, queda configurada la procedencia y viabilidad del resarcimiento (50).
En otros términos, si se trata de supuestos en que se produce un perjuicio reparable (51), entonces, los daños causados por los hechos que dieron causa al divorcio vincular o a la separación personal (52), se consigna el hecho ilícito y hace procedente la reparación (53). Pues, configurándose los presupuestos de la responsabilidad, no es posible, sin violar abiertamente el derecho vigente, desconocer su efecto: la reparación (54).
También fue el argumento utilizado por cierta jurisprudencia, no obstante no haber quedado configurada la responsabilidad. Se dijo, en efecto, que faltando todos los requisitos necesarios para la procedencia de la acción, no se encontraba probado el hecho ilícito ni la imputabilidad como tampoco la relación de causalidad entre el adulterio y los daños que se dicen ocasionados (55).
Coincidentemente, otra jurisprudencia, rechazó la acción de acción de daños y perjuicios, en virtud de no haberse acreditado la relación de causalidad entre el adulterio que se imputaba al demandado y los daños y perjuicios que dijo haber sufrido el actor, pues, se determinó, para ello era indispensable probar que aquel hecho fue la causa determinante del proceder de la esposa y suegro del actor (56). 3) Se resaltó, en otras oportunidades, el carácter ilícito que reviste la conducta del cónyuge que incurre en alguna de las causales culposas del vínculo matrimonial, produciendo la ruptura del mismo y dando lugar al divorcio sanción; ilícito que originaría derechos al damnificado a pedir daños y perjuicios, independientemente de las sanciones expresamente establecidas en la ley de matrimonio civil. Por lo tanto, la violación del deber jurídico, emanados de los derechos y deberes del matrimonio, originaría derecho al resarcimiento.
La legislación civil regula la responsabilidad aquiliana en materia de ilícitos, imponiendo la reparación de los perjuicios ocasionados en los arts. 1077, 1078, y 1109 del Cód. Civil, disposiciones que se proyectan a todo el derecho (57).
Si se reúnen los elementos de los hechos ilícitos, de acuerdo con los arts. 1066, 1067, 1072, 1077, 1078, 1109 y concs. del Cód. Civil, no han de ser excluidos como fuente de la obligación de reparar los daños materiales y morales que tengan relación de causalidad adecuado (58).
Por lo tanto, cuando uno de los cónyuges incurre en alguna de las causales que autorizan al otro a solicitar la separación personal o el divorcio vincular, y en tanto constituyan ellas actos ilícitos, procede la reparación del daño (59), pues, las causales que conllevan al divorcio culposo constituyen actos ilícitos, y como tales debe responsabilizarse al autor del mismo (60).
Entiende Bossert que el proceder ilícito, contrario a los deberes legalmente impuestos, da origen a la reparación del daño que a través de él se ha causado, conforme al carácter general de las normas que establecen la responsabilidad civil (arts. 1077, 1109, 1078), sin que sus textos y sentido admitan una excepción respecto de los daños (ocasionados a través de la violación a los deberes matrimoniales (61).
Brebbia considera que estos hechos ilícitos particulares, que pueden generar el divorcio a pedido del cónyuge inocente, son los que, en virtud de los principios generales de la responsabilidad civil (arts. 1068, 1109, 1087, 1083 y concs., Cód. Civil), engendran la obligación de resarcir los daños que se encuentren en relación de causalidad adecuada con tales hechos (62).
Si el divorcio se decreta por adulterio de uno de los cónyuges ¿comete éste y su cómplice un acto ilícito, en los términos del art. 1109 del Cód. Civil?, se preguntaba Acuña Anzorena. Basta, para pronunciarse por la afirmativa, comprobar que tanto de parte del esposo adúltero, como de su cómplice, existe la violación de un deber jurídico y que tal violación le es imputable (63).
Se interpretó, desde la jurisprudencia, que el adulterio constituye un ilícito y que por destituir la fidelidad definitoria del matrimonio en tanto institución, es acto ilícito, siendo aplicable la reparación del art. 1078 del Cód. Civil (64).
Spota destaca que el adulterio constituye un acto ilícito realizado tanto por el cónyuge adúltero como por el tercero coautor de ese delito civil, de donde deriva la pretensión accionable que le atañe al cónyuge inocente, resultando procedente la reparación del daño moral, además del patrimonial. Estamos ante una violación de un deber legal -en el caso, el de fidelidad conyugal- (65).
Por lo tanto, según Brebbia, las causales de divorcio pueden constituir hechos violatorios del deber de guardar fe y fidelidad que tienen los cónyuges, razón por la que, demostrada la existencia de alguna de ellas en el juicio de divorcio, el cónyuge que se sienta afectado podrá pedir la indemnización por el daño moral producido como consecuencia del hecho o hechos violatorios de la fe conyugal (66).
Queda así establecido -dice López del Carril-, que el cónyuge culpable que ha producido la alteración de su deber jurídico, incurriendo en hechos ilícitos y, por lo tanto, que ha violado la ley jurídica y moral por conducirse con mala fe y obrado con culpa e imprudencia, otorgan al inocente derecho a la reparación patrimonial por sí misma, es decir, por la simple comisión de uno o algunos de los hechos que constituyen causales de divorcio (67).
d. Razones constitucionales
Tampoco han faltado argumentos constitucionales para justificar la admisión de los daños y perjuicios en el divorcio.
Si el derecho a reclamar la reparación de los daños provocados por el divorcio no está prohibido en segmento alguno de nuestro derecho positivo, forzoso es concluir que la acción resarcitoria no puede tornarse imponible, sin conculcar una garantía de rango constitucional (68).
Bidart Campos sostiene que en tanto sigamos manteniendo la raigambre constitucional del "no dañar a otro" en el art. 19, hemos de hacer el esfuerzo de irradiar sus derivaciones como principio general del derecho constitucional a todo el resto del sistema jurídico. Entonces, el silencio de las normas del derecho de familia sobre responsabilidad, o la existencia de algunas propias y específicas de él, no nos basta para excluir la extensión a su ámbito de las que podemos llamar generales o comunes del derecho civil, y hasta del derecho privado in totum, que contiene el código. Desde la óptica constitucional del alterum non laedere resulta correcto y valioso que los hechos o conductas que la ley tipifica como causales de divorcio -en tanto que ilícitos civiles-, admitan cómodamente la atribución de responsabilidad a su autor y la procedencia del daño que hayan causado al cónyuge inocente, pese a que la normativa general que en la materia -también general- contiene el Código Civil y, a la postre, un enganche último con el "no dañar a otro" del derecho constitucional (69).
La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido, se dijo, no es justificativo para violar el principio jurídico de no dañar a otro que tiene jerarquía constitucional y supranacional (70). De ahí que en las relaciones conyugales, el adulterio, como causal de divorcio, genera responsabilidad del culpable, no sólo para disponer el divorcio, sino para gravarlo con un resarcimiento a favor del otro cónyuge por el daño moral inferido. En el plano constitucional, parece inobjetable tal conclusión (71).
e. Ausencia de normas
Se ha entendido, asimismo, que la falta de norma expresa al respecto, permitiría inferir la aplicación de los principios generales entre cónyuges.
La ausencia de una disposición específica que autorice al cónyuge a demandar por daños y perjuicios no implica un factor impeditivo para entablar la acción por los principios generales del derecho (72).
En este sentido, de acuerdo a la doctrina sentada en jurisprudencia plenaria, no puede acudirse al silencio en la regulación legislativa, porque si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que, en algunos aspectos, lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que integran un cuerpo normativo congruente, cual es el Código Civil, que sanciona a quien viola un deber jurídico, sea dolosa o culposamente, con la obligación de resarcir el daño causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma específica que excluye su aplicación, también forman parte del régimen jurídico que integra el derecho de familia (73).
Argumenta Alterini que como no se trata de un efecto resarcitorio del divorcio, sino de una indemnización por los actos ilícitos que lo determinaron, la ausencia de normas particulares en materia de divorcio no puede ser aducida para inhibir la indemnización. No puede acudirse al silencio en la regulación legislativa de los efectos del divorcio para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial con ese divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración (74).
También Méndez Costa entiende que en nuestro derecho positivo, ni explícita ni implícitamente, no hay prohibición al resarcimiento por los perjuicios causados por la separación personal o el divorcio (75).
C. Postura intermedia
Otra tendencia, que denominaremos intermedia, si bien tiene elementos de las dos anteriores, no puede, sin embargo, encuadrarse en ninguno de los criterios antes expresados.
En particular, nos referimos a la posición de Cifuentes, quien tanto desde la jurisprudencia como desde la doctrina, lo ha sostenido, y cuya postura ha merecido algunos seguidores.
Entiende que el divorcio no es causa de resarcimiento, las causales tampoco, pero los hechos que llevaron al divorcio, cuando ellos tienen fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, podría verse, además malogrado la unión conyugal, una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Así, por ejemplo, si la causal fue motivo de divorcio, pero los hechos que la configuraron tuvieron una repercusión dañosa que se agrega: insulto en público de amigos con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades muy bajas. No es igual que el cónyuge le diga a su mujer ese insulto en reductos más o menos cerrados, a que lo proclame en público (76).
En verdad, no cualquier molestia genera un daño moral que merezca ser indemnizado, sino que para ello se requiere que posea determinada entidad. No todo disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción encuadra en el concepto jurídico de agravio moral, sino que es menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales (77). Para obtener la reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas será necesario que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes (78).
De manera que distinto ha de ser el enfoque cuando en ocasión de la vida en común un cónyuge comete contra el otro ilícitos que así son calificados no en razón del ordenamiento matrimonial sino por haberse afectado un bien protegido por otra esfera del sistema jurídico y que, por lo tanto, trasciende a aquél (79). Es decir, que ingresamos en otro plano cuando el hecho que conforma una causal de divorcio es, además, un ilícito reparable en sí mismo, con prescindencia del vínculo matrimonial y de la existencia o no de una sentencia de divorcio. En supuestos como éstos el cónyuge tendrá expedita la acción de daños y perjuicios con independencia de su condición de tal, y en igualdad de condiciones que cualquier tercero (80).
En jurisprudencia plenaria, se entendió que en algún supuesto extremo sería susceptible de reparación el daño moral ocasionado por un cónyuge como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Así, el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca rebajamiento ante otros y un hiriente ataque a la dignidad del cónyuge, como aquellos supuestos de injurias cometidas con el inequívoco afán de descrédito, con relevantes proyecciones dañosas para el atacado, conformaría conductas de una gravedad que excederían la medida habitual de la culpa en el divorcio y permitirían, entonces, reconocer la existencia de una acción personalísima para la reparación de estos hechos, autónoma al juicio de divorcio (81).
Enrolado en esta postura, se sostuvo que es necesario diferenciar el divorcio y la culpabilidad, de los hechos que dieron lugar al divorcio y entonces, en este caso, si los hechos que dieron lugar al divorcio y las conductas seguidas afectan al otro, hayan sido efectuadas con una magnitud, y publicidad en forma escandalosa, sin límites, sin consideración hacia el otro cónyuge, es decir de una entidad tal que produzca una afrenta a la dignidad, al honor y se prueban, corresponde otorgar la reparación por daño moral (82).
D. Otras posturas
Finalmente, existen reflexiones que dificultan poder encasillarlas en alguna de las posturas antes señaladas, lo que lleva a la necesidad de ubicarlas en una categoría distinta, a fin de no tergiversar el verdadero pensamiento de quienes lo han expresado.
Así, desde la jurisprudencia, se dijo que si bien parece razonable que las causales que determinan el divorcio no pueden constituir sustento de indemnización, ello no debe extenderse al responder corriente del derecho común (83).
Se señaló, asimismo, que sobre una u otra hipótesis es conveniente guardar silencio pues, en definitiva, no se sabe cuál es peor para el robustecimiento de matrimonios únicos, indisolubles y monogámicos. En efecto, es positiva -por una parte-, la resarcibilidad de todos y cada uno de los daños sufridos en la destrucción del orden normal y natural de la vida social. Es negativo el "negocio" que se generará en la determinación extrajudicial de las indemnizaciones, en la graduación del pretium doloris y en la circunstancia de colocar materia tan delicada dentro del marco global de los aspectos negociables del divorcio en su etapa anterior a la llegada al tribunal (84).
No han faltado, finalmente, opiniones que expresaron dudas acerca de la admisión de una u otra postura, llevando a plantear interrogantes al respecto (85).
III. Conclusiones
Las normas existentes en nuestro derecho positivo nos lleva a enrolarnos en la postura que niega los daños y perjuicios por aplicación de las normas generales de la responsabilidad civil a la ley de matrimonio civil, más precisamente, a la sentencia de separación personal o, en su caso, de divorcio vincular. Esto es, adherimos a la postura que hemos caracterizado como restringida.
Varias son las razones y fundamentos que nos inducen a sostener este criterio.
1) La ley de matrimonio civil (tanto la derogada ley 2393 como la actual 23.515), así como otras leyes que refieren al derecho de familia, contemplan efectos (sanciones) específicos entre cónyuges en virtud de la sentencia de separación personal y de divorcio vincular, tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial.
2) En este sentido, el argumento de la especialidad del derecho de familia resulta central en el debate, no pudiéndose sostener, como pretende la postura contraria -que admite los daños y perjuicios-, que el silencio legislativo debe ser entendido como un aval favorable a su aplicación. Consideramos que el razonamiento es inverso: el silencio abona la tesis restrictiva, por aquello de la especialidad del derecho de familia, lo que resulta indiscutido en la sistemática de nuestro derecho positivo.
3) En materia de derecho de familia, cuando la ley quiso establecer responsabilidades específicas, así lo hizo. Veamos.
Originariamente, el Código Civil, en el art. 273 (derogado por ley 23.264 -Adla, XLV-D, 3581-), determinaba que los padres eran responsables por los daños que causaren sus hijos menores de diez años, que habitaren con ellos.
A su turno, en el mismo cuerpo legal, el art. 1114 -también derogado por ley 23.264- determinaba que el padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, eran responsables de los daños causados por sus hijos menores que estaban bajo su poder, y que habitaban con ellos, sean hijos legítimos o naturales.
Luego, la derogada ley 2393, de matrimonio civil, establecía que el cónyuge de buena fe podía demandar al cónyuge de mala fe por indemnización de daños y perjuicios (ex art. 91); el cónyuge que hubiere contraído matrimonio conociendo la existencia de algunos de los impedimentos matrimoniales, y que haya producido su nulidad, responderá al otro de las pérdidas e intereses (ex art. 109).
Más recientemente, en el año 1985, la ley 23.264, de filiación y patria potestad, modificó la redacción del art. 1114 del Cód. Civil, en lo referente a la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos, produciendo una adaptación -de esta manera- al nuevo ejercicio de la patria potestad, dada conjuntamente a los padres.
Así, el actual art. 1114, texto según ley 23.264, responsabiliza solidariamente al padre y a la madre de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fuesen mayores de diez años; en cambio, si los padres no conviven, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
Además, la ley de matrimonio civil, 23.515, del año 1987, incorporada al Código Civil, contempla sanciones específicas -patrimoniales y extrapatrimoniales-, en materia de alimentos, vivienda familiar, donaciones, así como el nombre de las personas y lo referente a la vocación sucesoria entre cónyuges. En efecto, en materia de alimentos, el cónyuge inocente tiene derecho a que el cónyuge culpable le mantenga el nivel económico que gozaron durante la convivencia (art. 207, Cód. Civil); el cónyuge sano, deberá mantener al cónyuge enfermo el nivel de vida que gozaron durante la convivencia, debiendo, además, procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperación (art. 208, Cód. Civil).
Por lo demás, el cónyuge inocente, y en su caso el enfermo, si se le hubiere atribuido la vivienda durante el juicio de divorcio, o que hubiera continuado ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, si ello le causare grave perjuicio (art. 211, Cód. Civil).
Asimismo, el esposo inocente, podrá revocar las donaciones efectuadas a la mujer en convención matrimonial (art. 212, Cód. Civil).
En materia de derecho sucesorio, la ley contempla la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable de la separación personal, manteniéndola respecto al cónyuge inocente (art. 3574, Cód. Civil).
La ley del nombre, que lleva el número 18.248 (Adla, XXIX-B, 1420), determina que será optativo para la mujer llevar el apellido del marido una vez decretada la separación personal. Sin embargo, cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital (art. 9º).
Todas estas disposiciones no son otra cosa que sanciones específicas entre cónyuges. De ahí que el argumento tan utilizado, según el cual no se puede hacer del matrimonio "un coto impenetrable al derecho de daños", no es más que una falacia, que conlleva el desconocimiento de las elementales normas que rigen las relaciones entre cónyuges separados o divorciados.
4) La aplicación de los daños y perjuicios en el divorcio, no puede quedar librado a la aplicación pretoriana, pues, sus consecuencias modifican sustancialmente los efectos derivados de tales uniones. Nos parece que la solución es tema que compete al legislador y no a los jueces.
5) En definitiva, mientras subsista en el derecho positivo el esquema del divorcio sanción, en donde la ley ordena distintos efectos al cónyuge culpable a favor del inocente (alimentos, vocación sucesoria, atribución del hogar conyugal, etc.), con fundamento en la calificación de conducta, no resulta conveniente, por aplicación pretoriana, introducir la teoría general de daños y perjuicios entre cónyuges, pues importaría una doble sanción: las consecuencias específicas contempladas en la ley de matrimonio civil, más las consagradas en la parte general. Nosotros consideramos que las sanciones previstas en la ley de matrimonio civil respecto al inocente-culpable, no es otra cosa que la versión de los daños y perjuicios en el derecho de familia.
En el estado actual de nuestro derecho, si a las sanciones impuestas por el legislador en la ley 23.515, le sumamos la aplicación de daños derivados del divorcio, como lo viene haciendo la jurisprudencia mayoritaria, lejos estaremos de favorecer la institución matrimonio.
Por el contrario, consideramos que los daños y perjuicios, en la materia, convierten al matrimonio en el contrato más imprevisible de nuestro ordenamiento jurídico.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1) BIBILONI, Juan Antonio, "Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino", t. II (Obligaciones), p. 512, Valerio Abeledo, 1929.
(2) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. I. ps. 469 y 470, Ed. Perrot, 1989.
(3) BORDA, Guillermo A., "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED, 147-814.
(4) BORDA, Guillermo A., en los fundamentos de su fallo como juez de 1ª instancia, Civil, en autos "N.B. c. K., S.A.", del 3/7/57, LA LEY, 89-714. Aclaraba que en materias que rozan cuestiones morales, los precedentes extranjeros suelen tener muy relativa importancia. Hay acciones y costumbres de otros pueblos -entiende Borda-, que resultan chocantes a nuestro espíritu; así, por ejemplo, el corretaje matrimonial, tan común en el extranjero, ha sido reputado, con razón, contrario a la moral y a las buenas costumbres en nuestro país.
(5) ALVAREZ, Osvaldo Onofre, "Divorcio y daño Moral", ED, 157-526.
(6) Estévez Brasa, Teresa M., su voto en causa "V. de D., N. c. D., R.M.", CNCiv., sala B, 13/6/90, LA LEY, 1991-D, 221 y en ED, 139-271; Estévez Brasa, Teresa M., su voto en causa "A.J. de N.,A. C. N., S.", CNCiv., sala B, 29/4/88, ED, 135-765 y en JA, 1988-IV-246.
(7) Entre ellas: a- la aplicación genérica de los principios de responsabilidad civil no puede viabilizarse en una materia tan específica como el derecho de familia; b- ni Vélez ni la ley 2393, así como tampoco actualmente la ley 23.515 han consagrado ese aspecto indemnizatorio, diferenciando claramente el supuesto de divorcio, del de nulidad; c- el "derecho de asistencia" y los alimentos que establece el art. 218 del Cód. Civil actual difieren claramente de la norma que acuerda indemnización en caso de nulidad (art. 225); d- no puede asimilarse el supuesto de divorcio al de nulidad; e- la ley 23.515 que en algunos sectores recibió espaldarazos laudatorios no incorporó este supuesto de indemnización (del voto de la doctora Teresa M. Estévez Brasa, en autos "A. J. de N., A. c. N., S.", CNCiv., sala B, 29/4/88, ED, 135-764/765).
(8) DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños vs. derecho de familia", LA LEY, 1992-D, 865/866. Enumera el autor varias razones: a) la especialidad del derecho de familia; b) el rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos aun pecuniarios de dicha organización; c) la ausencia de una norma similar al art. 228 del Cód. Civil; d) el hecho de que el legislador en tres leyes dictadas a lo largo de cien años haya previsto los efectos del divorcio en caso de culpabilidad y no haya previsto la reparación de daños mientras que si lo hizo en los efectos de la nulidad del matrimonio; e) la circunstancia de que en la última ley se hayan previsto en la prestación alimentaria regulada como efecto del divorcio aspectos que son propios de las "prestaciones compensatorias" de naturaleza resarcitoria; f) el hecho de que sean distinguibles los deberes personales derivados del matrimonio de las obligaciones jurídicas en sentido estricto; g) el hecho de que en los países donde se aceptó la responsabilidad por daños haya sido siempre por decisión expresa y no analógica del legislador.
(9) LLAMBIAS, Jorge J., "Estudio de la Reforma del Código Civil. Ley 17.711", ps. 147 y 148, Revista de Jurisprudencia Argentina S.A., 1969.
(10) LLAMBIAS, Jorge J., en carta personal que enviara a Barbero, citada por éste en su "Daños y Perjuicios derivados del divorcio", p. 215, Ed. Astrea, 1977.
(11) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, p. 30, en nota 31, Ed. Abeledo Perrot, 1978.
(12) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio Civil", p. 516, Ed. Astrea, 1991.
(13) ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", ps. 382 y 383, Ed. Astrea, 1993, donde señala que tanto la anulación del matrimonio como el divorcio importan para el contrayente de buena fe, y para el cónyuge afectado por la conducta del otro, respectivamente, un daño provocado por la conducta antijurídica del contrayente de mala fe o del culpable de la separación personal o el divorcio. Hay una afrenta simultánea, o puede haberla, al honor del cónyuge putativo o que no dio causa al divorcio, en su aspecto subjetivo y objetivo. Se trata de un honor referido a los valores conyugales que éticamente sustentan las relaciones familiares y que se ven afectados tanto por la causal de divorcio o impedimento matrimonial, como por el divorcio o la nulidad del matrimonio en sí. Por lo que toda causal de separación o divorcio culpables implica un acto o un hecho ilícito civil, como tal antijurídico que, conforme al art. 1077 genera la obligación de reparar el perjuicio al otro cónyuge.El mismo autor, en su "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2, p. 215, Ed. Astrea, 1993 -en favor de los daños y perjuicios-, había sostenido que en relación a nuestro derecho positivo, el art. 225 del Cód. Civil, prevé una situación similar, que permite aquí una aplicación analógica. Esta norma, al establecer que en caso de nulidad de matrimonio el cónyuge de mala fe debe indemnizar al de buena fe por los daños y perjuicios que sufrió, contempla una situación similar a la que aquí se trata.
(14) ZANNONI, Eduardo A., "Repensando el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio", JA, 1994-II-826.
(15) DIAZ de GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA, 1983-III-626.
(16) Idem, nota anterior, p. 629.
(17) DELFINO, Juan C., su voto en autos: "A.V. de G., M. c. G., O.", C2ªCC La Plata, sala II, 8/8/86, LA LEY, 1986-E, 592.
(18) ZABALA, Liliana A., "Criterios de atribución de responsabilidad por los hechos que dieron lugar al divorcio", LA LEY, 1991-E, 907.
(19) Mirás, su voto en autos "F., D.A. v. D., E.H.", CNCiv., sala E, 30/10/92, JA, 1993-II-331 y en LA LEY, 1993-A, 456.
(20) Del voto en disidencia en causa: "G., G.G. c. B. de G., S.M.", CNCiv., en pleno, JA, 1994-IV-552/553 y en ED, 160-165. Debido a las características propias de la institución del matrimonio, que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, es imposible aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos.
(21) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio Civil", p. 520, Ed. Astrea, 1991.
(22) REBORA, Juan C., "El daño moral", JA, t. 14, sección doctrina, p. 100.
(23) REBORA, Juan C., "El daño moral", JA, t. 14, sección doctrina, p. 101.
(24) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. II-B, p. 225, Ediar, 1973.
(25) SALAS, Acdeel Ernesto, "Indemnización de los daños derivados del divorcio", JA, 1942-II-1015/1016. (26) LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Derecho y Obligación Alimentaria", p. 253, Ed. Abeledo-Perrot, 1981. La sentencia de divorcio proyecta hacia el futuro, a la mujer, en inferioridad de condiciones, porque ha perdido su matrimonio que es el motivo de mayor repercusión en su vida, llevándola a una vida aislada y retraída, pues el deber de fidelidad y la honestidad siguen impuestos moral y legalmente; carece del amparo y proyección de su marido, carece del socorro y afecto de su marido en las enfermedades y del consuelo y estímulo en la lucha por la vida. El quebrantamiento de la vida matrimonial importa además, un ataque a la vida futura de la mujer inocente y la frustración a cuanta realidad y esperanza que debe aguardarse del matrimonio.
(27) BARBERO, Omar U., "Responsabilidad por daños resultantes del divorcio", p. 246, en Temas de Responsabilidad Civil, en honor al doctor Augusto M. Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1981.
(28) MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "La separación personal y el divorcio y la reparación de los daños morales", en Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia "Derecho de Familia", Nº 9, p. 26, Ed. Abeledo Perrot, 1995. La comunidad de aplicación de las leyes espera y vive a éstas como representante de soluciones justas y en ello y en las consecuencias jurídicas que apareja la violación de las normas, reside en gran parte su aptitud educadora.
(29) CARBONNIER, Jean, "Derecho Civil", t. I, Vol. II, ps. 188/189, Ed. Bosch, Barcelona, 1961. Se refería a la ley de 1941 que añade al art. 301 un segundo párrafo, por el cual el cónyuge inocente tiene derecho al resarcimiento por el perjuicio material o moral por la disolución del matrimonio. En cambio, no expresa opinión cuando hace referencia al perjuicio material o moral causado al cónyuge inocente que tiene derecho a exigir su reparación de acuerdo al art. 1382 del Code, por los hechos constitutivos que dieron lugar al divorcio (malos tratamientos, injurias e incluso adulterio).
(30) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LA LEY, 1983-C, 350.
(31) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LA LEY, 1983-C, 354.
(32) BARBERO, Omar U., "La primera sentencia argentina que condena a reparar el daño moral derivado de un divorcio", ED, 107-927.
(33) MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", t. VI, p. 548, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1955.
(34) BELLUSCIO, Augusto C., "Daños y perjuicios derivados del divorcio", LA LEY, 105-1055; "Derecho de Familia", t. III, p. 581, Ed. Depalma, 1981; y en "Daños y perjuicios derivados del divorcio y de la anulación del matrimonio", en "Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia", de BELLUSCIO-ZANNONI y KEMELMAJER de CARLUCCI, p. 27, Ed. Hammurabi, 1983.
(35) MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Otra acertada acogida del derecho a reparación de los daños ocasionados por el cónyuge culpable de divorcio", ED, 115-849.
(36) BOSSERT, Gustavo A., su voto en autos "V.G., O. c. T., A.C. s/daños y perjuicios", CNCiv., sala F, 21/5/93, LA LEY, 1995-B, 337.
(37) D'ANTONIO, Daniel H., "Acción de daños y perjuicios contra el cónyuge culpable del divorcio", Ed. Zeus, colección jurisprudencial, t. 10, p. 35, enero/abril, 1977.
(38) URIARTE, Jorge Alcides, "Reparación del daño moral derivado de los hechos constitutivos del divorcio", JA, 1988-III-392.
(39) LUDUEÑA, Liliana G., su voto "in re" R., M. c. L., A.", CCiv. y Com Morón, sala I, 11/10/90, 1991-III-343/344.
(40) LAGOMARSINO, Carlos A.R. y URIARTE, Jorge A., "Separación Personal y Divorcio", p. 470, Ed. Universidad, 1991.
(41) MITCHELL, Mary I.L., su voto en autos "L., J. c. M. de L., E.P.", CNCiv., sala F, 22/11/90, La Ley, 1991-A, 275; JA, 1991-II-587 y en ED, 142-143.
(42) FERRER, Francisco A.M., "Daños resarcibles en el divorcio", p. 8, Ed. Abeledo Perrot, 1997; D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Efectos jurídicos del divorcio", Ed. Zeus, colección jurisprudencial, t. 20, p. 78, mayo/agosto, 1980.
(43) Rezzónico, su voto en autos "A., A. c. M. de A., N.", Cía. Civil y Com. La Plata, sala 2ª, 7/4/83, JA, 1983-III-624, ED, 105-215, LA LEY, 1983-C, 353.
(44) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Divorcio y responsabilidad civil", LA LEY, 1988-D, 379; reproducido en "Responsabilidad Civil y otros estudios", t. II, ps. 216 y 217, del mismo autor, Ed. Abeledo Perrot, 1992; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Daños y Perjuicios. Responsabilidad Civil derivada del Divorcio", en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 765, Ed. Universidad, 1991.
(45) BARBERO, Omar U., "La responsabilidad civil en el Derecho de Familia", JA, 1975-29-623.
(46) BARBERO, Omar U., "Daños y perjuicios derivados del divorcio", p. 216, Ed. Astrea, 1977. (47) Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno de Montevideo (Uruguay), "NN/NN, daños y perjuicios", 6/3/89, ED, 139-400. En cambio, el doctor Fernández Rey, en disidencia, entendió que no existe norma alguna que permita inferir tal sanción (véase p. 404).
(48) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Divorcio y Responsabilidad Civil", LA LEY, 1988-D, 79; reproducido en "Responsabilidad Civil y otros estudios", t. II, ps. 216 y 217, del mismo autor, Ed. Abeledo-Perrot, 1992; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Daños y Perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio", en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 765, Ed. Universidad, 1991.
(49) D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Acción de daños y perjuicios contra el cónyuge culpable del divorcio", t. 10, enero/abril, p. 35, Ed. Zeus, colección jurisprudencial, 1977.
(50) LAGOMARSINO, Carlos A.R. y URIARTE, Jorge A., "Separación Personal y Divorcio", p. 470, Ed. Universidad, 1991; MEDINA, Graciela, "Daños y perjuicios derivados del divorcio. (Evolución jurisprudencial. En espera de un plenario)", JA, 1994-IV-840; TARABORRELLI, José N., "¿Son resarcibles los daños causados a los hijos por el divorcio en sí?", JA, 1991-III-351; FERRER, Francisco A.M., "Daños resarcibles en el divorcio", p. 59, Ed. Abeledo Perrot, 1997; PAGANO, Luz M. y GIMENEZ, Luis A., "Daño moral en el divorcio por culpa de ambos cónyuges", JA, 1997-I-940.
(51) SANSO, Gerónimo, su voto en autos "B., M.A. c. B., A.C. s/separación personal", CNCiv., sala B, 21/9/92, ED, 151-404.
(52) PERROT, Celina Ana y ROMANO, Claudio Gustavo: "Los daños y perjuicios emergentes del divorcio", LA LEY, 1991-D, 1025.
(53) Venini, Juan Carlos, su voto en autos "S., M.N. c. G., E.M. s/divorcio vincular", CApel. CC, Junín, 20/12/94, LLBA, 1995-397.
(54) BARBERO, Omar U., "Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio", p. 216, Ed. Astrea, 1977.
(55) Miguens, su voto en autos "A., J. c. C., A.G.", Cámara Civil 2ª de la Capital, 21/4/42, LA LEY, 27-217. En sentido coincidente, el fallo del juez de 1ª instancia, doctor César A. Fauvety.
(56) Fauvety, Carlos A., en los fundamentos de la sentencia como juez de 1ª instancia, en causa "A., J. c. C., A.G.", 9/12/41, JA, 1942-II-1014.
(57) Ludueña, Liliana G., su voto en autos, "R., M. c. L., A.", CCivil y Com. Morón, sala 1ª, 11/10/90, JA, 1991-III-343/344.
(58) DURAÑONA Y VEDIA, Agustín, su voto en autos "L. de P., M.S. c. P., J.C.D.", CNCiv., sala C, 17/5/88, LA LEY 1988-D, 389.
(59) LOMBARDI, César A. y SALVATORI REVIRIEGO, Gustavo J., "La responsabilidad civil en la separación personal y en el divorcio", DJ 1989-II-658; POSSE SAGUIER, Fernando, su voto en autos "B., M.A. c. B., A.C. s/separación personal", ED, 151-405/406.
(60) MORELLO de RAMIREZ, María Silvia, "Divorcio y Responsabilidad Civil", JA, 1990-IV-895.
(61) Bossert, Gustavo A., su voto en autos "L., J. c. M. de L., E.P.", CNCiv., sala F, 22/11/90, La Ley, 1991-A, 275.
(62) BREBBIA, Roberto H., "El daño moral en las relaciones de familia", p. 366, en "Derecho de Familia, coordinado por los doctores Eduardo A. Zannoni; Francisco A.M. Ferrer y Carlos H. Rolando, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991.
(63) ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y su cómplice por causa del adulterio", LA LEY, 27-214; reproducido en "Estudios sobre la Responsabilidad Civil", del mismo autor, p. 225, Editora Platense, La Plata, 1963.
(64) DE MUNDO, su voto en autos "L.R.E. c. P.M.E.", CNCiv., sala B, 20/8/91, ED, 146-100 y en JA, 1992-I-167.
(65) SPOTA, Alberto G., "Daño moral en el adulterio", ED, 139-398.
(66) BREBBIA, Norberto H. "El daño moral", p. 278, Orbir, 1967.
(67) LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Acción resarcitoria de daños y perjuicios fundada en la culpabilidad e independencia de la prestación alimentaria en el divorcio", p. 38, en su libro: "El Derecho de Familia en la Problemática Contemporánea", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1968.
(68) SUAREZ, Roberto C., "Responsabilidad civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular", ED, 139-274/275.
(69) BIDART CAMPOS, Germán J., "Los hechos que dieron origen al divorcio y la indemnización por daño moral", ED, 130-289/290.
(70) RIVERA, Julio César, "Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio. ¿Permite el plenario las indemnizaciones de valor?", JA, 1994-IV-578.
(71) BIDART CAMPOS, Germán J., "Indemnización por daño moral en caso de adulterio", ED, 146-99.
(72) SUAREZ, Roberto César, "Responsabilidad civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio vincular", ED, 139-274; TARABORELLI, José Nicolás, "Responsabilidad derivada del cónyuge culpable en la separación personal y en el divorcio", LA LEY, 1990-C, 1101; MANCHINI, Héctor L., "Resarcimiento de daños y perjuicios a causa del divorcio", JA, 1986-I-730; Ludueña, Liliana G., su voto en autos "R., M. c. L., A.", CCivil y Com., sala 1ª, 11/10/90, JA, 1991-III-343/344; Dupuis, su voto en causa "F., D.A. c. D., E.H.", CNCiv., sa-la E, 30/10/92, JA, 1993-II-334 y en LA LEY, 1993-A, 458/459.
(73) Del voto de la mayoría: "G., G.G. c. B. de G., S.M.", CNCiv., en pleno, 20/9/94, JA, 1994-IV-551 y en ED, 160-163.
(74) Alterini, Jorge H., su voto en autos "L. de P., M.S. c. P., J.C.D.", CNCiv., sala C, 17/5/88, ED, 130-294; en JA, 1988-III-381/382 y en LA LEY, 1988-D, 383/384.
(75) MENDEZ COSTA, María J., "Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos", en "Derecho de Daños", de Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Stiglitz (Directores de la obra), Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 651. Señala la identidad de técnica legislativa seguida en materia de esponsales y de separación personal y divorcio, salvo en lo indispensable de prohibir el reclamo de cumplimiento de la promesa matrimonial. En ambas hipótesis, la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual resulta de un silencio que tácitamente remite a los mismos.
(76) CIFUENTES, Santos, "El divorcio y la responsabilidad por daño moral", LA LEY, 1990-B, 809. También, en su voto "in re" "L. de P., MS. c. P., J.C.D.", CNCiv., sala C, 17/5/88, LA LEY, 1988-D, 386.
(77) Calatayud, Mario P., su voto "in re" "F., D.A. c. D., E.H.", CNCiv., sala E, 30/10/92, LA LEY, 1993-A, 454.
(78) Calatayud, Mario P., su voto "in re" "F., D.A. c. D., E.H.", CNCiv., sala E, 30/10/92, LA LEY, 1993-A, 454.
(79) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños y perjuicios en el divorcio", JA, 1993-II-341.
(80) MIZRAHI, Mauricio Luis, "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas", JA, 1991-IV-683.
(81) Fundamentos de la doctora Luaces y del doctor Molteni, en el plenario citado, JA, 1994-IV-554/555 y en ED, 160-167/168.
(82) Zampini, Nélida I., su voto causa "V., L. c. P., O.E.", CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, del 8/4/97, JA, 1998-I-346.
(83) Sansó, su voto en autos "V. de D., N. c. D., R.M.", CNCiv., sala B, 13/6/90, LA LEY, 1991-D, 222. De tal forma, el rechazo de la pretensión no implica desconocer posible fundabilidad a aquellos emprendimientos originados en perjuicios ajenos a los que resulten de la quiebra matrimonial, y que circunstancialmente sean concomitantes o coincidentes con ella. Imagino el supuesto en que el divorcio tenga como causal, por ejemplo, las lesiones que uno de los cónyuges infligió al otro, y que configurando injuria le ocasionen a la vez un daño físico, como la pérdida de un miembro, que no quedaría justamente reparado con una cuota alimentaria.
(84) SANZ, Carlos Raúl, "Los daños derivados del divorcio. Precisiones metodológicas en torno a un plenario inevitable, con un epílogo para abogados", ED, 146-105.
(85) SZYLOWICKI, Susana y OPPENHEIM, Ricardo, "El riesgo de generalizar la aplicación de indemnizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", JA, 1993-I-762.
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Voces: MENOR ~ MAYORIA DE EDAD ~ CAPACIDAD ~ CODIGO CIVIL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ ALIMENTOS ~ PADRES ~ OBLIGACIONES DE LOS PADRES ~ HIJO ~ MATRIMONIO ~ PATRIA POTESTAD ~ PARENTESCO ~ FUENTE DE LA OBLIGACION ~ OBLIGACIONES ~ RELACION PATERNO FILIAL ~ INGRESOS DEL ALIMENTANTE ~ ALIMENTANTE ~ DETERMINACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ CUOTA ALIMENTARIA
Título: Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y 21 años. La nueva la ley 26.579
Autor: Solari, Néstor E.
Publicado en: La Ley
I. La Reforma. II. La prestación alimentaria creada por la ley. III. Hipótesis de que el hijo hubiere contraído matrimonio. IV. La patria potestad y el parentesco como fuente legal. V. El “ vínculo filial” como nueva fuente legal
Abstract: Se crea un particular régimen alimentario para los hijos mayores de edad, entre 18 y 21 años de edad, pues no obstante reducir a los 18 años la mayoría de edad, mantiene la obligación alimentaria de los padres, bajo ciertas circunstancias, hasta que el hijo mayor de edad cumpla los veintiún años.
I. La Reforma
En nuestro derecho interno, a partir de la sanción de la ley 26.579 (Adla, LXX-A, 132) se ha reducido la mayoría de edad, de veintiún años a dieciocho años de edad.
Si bien la ley propone una reforma parcial, estamos en presencia de aquellas leyes que, dada su trascendencia, impactan en la estructura general del sistema, pues sus alcances no se limitan a los artículos expresamente modificados sino que afectan a otras disposiciones del ordenamiento jurídico, que implícitamente quedaron alteradas. Ello, en virtud de que el régimen legal de la mayoría de edad se vincula con numerosas instituciones que, de una u otra manera, han sido afectadas por la reforma.
Se han advertido algunos defectos de técnica legislativa, toda vez que las modificaciones del articulado del Código no se mencionan de manera secuencial, ya que hay normas derogadas o modificadas por los artículos 2° y 3° de la ley que son previos, numéricamente, a algunos de los modificados por su artículo 1°. (1) De todas formas, es inevitable que las reformas parciales provoquen desarticulaciones en la lógica del sistema. Máxime cuando se trata de la modificación de la mayoría de edad del sujeto, al provocar un desencadenamiento de efectos jurídicos en todo el espectro jurídico, no solamente del derecho privado sino también en el derecho público.
Lo que nos conduce, inevitablemente, a resaltar la necesidad de una reforma integral en nuestro derecho positivo, al menos en materia de derecho civil, articulando las innumerables reformas parciales que se han producido en los últimos tiempos y que provocaron, muchas de ellas, desarticulaciones en el sistema integral del ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la mayoría de edad ha sido finalmente reducida a los dieciocho años. En realidad, desde el punto de vista constitucional, a partir de la reforma de 1994, la adaptación legislativa en el orden interno era imprescindible.
En efecto, la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, XLVII-A, 1481) entre los tratados humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), exigía una adecuación en las leyes internas. De acuerdo al instrumento internacional se es niño hasta la edad de 18 años. Como consecuencia de ello, si mantenemos la minoría de edad del sujeto por encima de esa edad, estaríamos extendiendo su incapacidad, negándole el ejercicio de los derechos y garantías que gozan todas aquellas personas que tienen plena capacidad. El recurso de la incapacidad es excepcional, no habiendo justificativo válido en el orden interno para prolongar hasta los 21 años la incapacidad del sujeto. (2)
Por ello, son los dieciocho años la línea divisoria entre menores de edad (niños, en la terminología del instrumento internacional) y mayores de edad, en lo que a capacidad jurídica se refiere, sin perjuicio de algunas protecciones jurídicas que el legislador entienda necesario mantener hasta los veintiún años u otra edad que establezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es la “ capacidad” del sujeto y otra cosa son ciertas “ protecciones” específicas, que pueden independizarse de la capacidad.
Precisamente, en esta oportunidad nos ocuparemos de una de las “ protecciones” que nuestro legislador entendió necesario extender hasta la edad de veintiún años: los alimentos. En particular, el objetivo del presente trabajo es abordar solamente lo referente a la naturaleza de la nueva fuente alimentaria, en virtud de la cual los padres se hallan obligados a pasar alimentos a sus hijos mayores de edad.
II. La prestación alimentaria creada por la ley
Sin lugar a dudas, podemos afirmar que el aspecto principal de la reforma — fuera de la reducción de la mayoría de edad— consiste en haber incorporado un régimen especial de alimentos de los padres respecto de sus hijos mayores de edad, comprensivo entre los dieciocho y los veintiún años. En tal sentido, la ley 26.579, en su art. 3°, agrega como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, la siguiente redacción: “ La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.” (3)
El proyecto de Giustiniani, que sirvió de base a la presente ley, fundamenta el agregado en la necesidad de aquellas personas que habiendo alcanzado la mayoría de edad no tienen hasta los veintiún años medios propios para satisfacer sus necesidades. (4) De ahí que esta última condición, es esencial a los fines del mantenimiento de la obligación alimentaria de los padres hasta que sus hijos mayores cumplan los veintiún años.
Puede decirse, de tal manera, que la finalidad del legislador ha sido extender la protección del hijo, en materia alimentaria, no obstante que el mismo haya alcanzado la plena capacidad civil.
Sin perjuicio de que la redacción de la norma incorporada adolece de defectos de técnica legislativa, abriendo muchos interrogantes en su implementación práctica — desde la óptica procesal— , en el presente trabajo solamente nos ocuparemos de la naturaleza de la nueva fuente legal creada por el legislador.
En atención a ello, se crea un particular régimen alimentario para los hijos mayores de edad, entre 18 y 21 años de edad, pues no obstante reducir a los 18 años la mayoría de edad, mantiene la obligación alimentaria de los padres, bajo ciertas circunstancias, hasta que el hijo mayor de edad cumpla los veintiún años.
Si bien a partir de la reforma los hijos siguen teniendo derecho a recibir alimentos hasta los veintiún años, como en el régimen anterior, existen diferencias entre uno y otro sistema, (5) como luego veremos.
En efecto, aun cuando parezca que tanto antes como después de la ley, los hijos tienen derecho a ser alimentado por sus padres hasta los veintiún años, la naturaleza de la prestación no es la misma, pues el legislador ha modificado la situación legal de aquéllos que se encuentran entre los dieciocho y veintiún años. Por ello, los requisitos y las condiciones que habilitan a la prestación alimentaria no son las mismas.
Entiendo que la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores, en los términos del segundo párrafo del art. 265, tiene una naturaleza especial, distinta a la patria potestad y al parentesco, consistente en el vínculo paterno-filial. Las diferencias existentes entre la nueva prestación y la contenida en la patria potestad impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de una nueva fuente legal en la materia.
III. Hipótesis de que el hijo hubiere contraído matrimonio
Antes de abordar la naturaleza de la nueva obligación legal, precisaremos en qué situación quedan comprendidos los hijos mayores entre dieciocho y veintiún años que hubieren celebrado matrimonio. Es decir, a partir de la vigencia de la ley 26.579 habrá que preguntarse si a pesar de estar casado el hijo mayor de edad entre los dieciocho y veintiún años puede, eventualmente, ampararse en los términos de la norma bajo análisis.
Estimo que la obligación alimentaria a los hijos mayores de edad entre los dieciocho y veintiún años no tendría lugar en la hipótesis de que el hijo contraiga matrimonio. Sería, en mi sentir, incompatible con su condición de casado, por más que no tuviere medios propios. La hipótesis aprehendida en la norma no se concilia con el estado civil de casado del hijo mayor de edad.
En realidad, si bien puede suceder que el hijo mayor de edad haya contraído matrimonio y no tenga medios propios, eventualmente, la fuente obligacional de los padres ya no será la establecida en el segundo párrafo del art. 265 del Código Civil. En efecto, ante la imposibilidad de que su cónyuge (primer obligado) le preste alimentos, podría demandar a sus padres, pero basada en la fuente del parentesco.
A pesar de la clara solución que se desprende de las normas en la materia, algunos proyectos, sin embargo, preveían expresamente la cesación de la obligación alimentaria, para evitar confusiones al respecto.
Así, en la Cámara de Diputados, el dictamen en mayoría, contemplaba un último párrafo: “ La celebración del matrimonio hace cesar el derecho alimentario.”
Mientras que el dictamen en minoría de la Cámara de Diputados establecía en el párrafo final del art. 265: “ La celebración del matrimonio hace cesar el derecho alimentario. Dicha obligación se restablecerá en caso de que el hijo, antes de cumplir los veintiún años de edad, se divorciare vincularmente o se declarase la nulidad del matrimonio.” Según este último criterio, si bien cesaba la obligación emergente de la norma proyectada, renacía la obligación cuando el hijo se hubiere divorciado de su cónyuge o su matrimonio hubiere sido declarado nulo. En tales casos, los padres debían alimentar a sus hijos hasta los veintiún años, en los términos y alcances previsto en la nueva normativa.
El texto sancionado resulta más adecuado, en cuanto omite toda referencia al mismo. En realidad, nos parece que hubiere sido un agregado innecesario, pues la emancipación por matrimonio impide alegar la posibilidad de que los hijos mayores de edad puedan ampararse en las previsiones señaladas en el derecho alimentario emergente del segundo párrafo del art. 265 del código civil. En todo caso, sería el parentesco la fuente legal que podría eventualmente invocarse.
IV. La patria potestad y el parentesco como fuente legal Hasta la sanción de la presente ley, las probables fuentes obligaciones por la cual los padres podían ser demandados por sus hijos a la prestación alimentaria, eran la patria potestad – hasta los veintiún años- y el parentesco — a partir de los veintiún años de edad— .
La prestación alimentaria a favor de los menores de edad, que encuentra su fuente obligacional en la patria potestad, se caracteriza por tener un contenido amplio. En tal sentido, el art. 267 C.C. enumera los diferentes rubros que comprende la prestación.
Por lo demás, el deber de los padres se halla vinculado a la capacidad económica, pues el contenido de la prestación será “ conforme a su condición y fortuna” (art. 265, primer párrafo, del Código Civil).
En cambio, la obligación alimentaria emergente del parentesco requiere la prueba de extremos concretos, tales como la falta de medios propios del alimentado y, fundamentalmente, la imposibilidad de poder procurárselos por sí mismo.
En términos legales: “ El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado.” (art. 370 C.C.)
Bien visto, la obligación derivada del parentesco, encuentra un verdadero fundamento asistencial, porque lo que se protege, en última instancia, es la imposibilidad del sujeto para procurarse los medios necesarios para su subsistencia. Se evidencia tal aserto, en la circunstancia de que el deber legal se independiza de la causa o motivo por la cual el pretendido alimentado haya caído en tal situación; de modo que pudo haber llegado a ese estado de necesidad por circunstancias intencionales y negligentes y, sin embargo, podrá requerir del amparo legal. Y esta bien que así sea, pues en última instancia lo que debe prevalecer, antes que las causas o razones que lo provocaron, es el estado de necesidad del sujeto para su subsistencia.
Ciertamente, esta prestación queda comprendida en las denominadas de “ toda necesidad” , en atención a que el quantum de la cuota alimentaria se reduce a satisfacer las necesidades básicas del alimentado. Así, de conformidad al art. 372 C.C.: “ La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.”
V. El “ vínculo filial” como nueva fuente legal
a) Los alimentos en la ley 26.579. A partir de la sanción de la presente ley, tenemos tres fuentes posibles de la obligación alimentaria por las cuales los padres pueden tener que pasar alimentos a sus hijos: la patria potestad, el parentesco y — se agrega— el vínculo filial. Este último — en los términos establecidos en el segundo párrafo del art. 265 C.C.— , constituye un derecho de los hijos mayores de edad, entre los dieciocho y veintiún años.
En tal sentido, se ha creado, por imperio de la ley 26.579, una nueva fuente obligacional, a la que llamaremos vínculo filial. Ello, en virtud de que no puede equipararse la nueva disposición a las ya existentes de la patria potestad o la derivada del parentesco, pues presenta características especiales — como enseguida veremos— que la diferencian claramente de aquéllas.
b) la nueva fuente obligacional: el vínculo filial. Decimos que la extensión de los alimentos hasta los veintiún años de edad encuentra como fuente legal el vínculo filial, en virtud de que tiene características propias y específicas que impiden equipararla los alimentos que los padres tienen hacia sus hijos menores de edad.
La razón fundamental que nos lleva a sostener que los alimentos debidos por los padres a sus hijos mayores de edad, entre los 18 y 21 años, reviste una nueva categoría legal, está motivada en el agregado final, al condicionar la prestación alimentaria de los padres a la circunstancia de que los hijos no tengan recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. Este requisito lo diferencia claramente de la obligación alimentaria derivada de la patria potestad, que impide sostener que se trata de la misma fuente legal.
Por aplicación de ello, si el hijo mayor de edad — siempre entre 18 y 21 años— no quiere trabajar, los padres no podrán exigirle que lo hagan. Mantienen la misma situación fáctica que cuando eran menores de edad. Aquí no hay diferencias con la derivada de la patria potestad.
Pero presenta una diferencia esencial con la emergente de la patria potestad. En efecto, en el nuevo texto, los padres estarán liberados de la prestación cuando el hijo tuviere medios suficientes para proveérselos por sí mismo. En este contexto, lo será cuando hubiere recibido una donación, herencia, legado, o haya adquirido bienes por hecho fortuito, como juego, apuesta, etc.; también en la hipótesis de que voluntariamente el hijo mayor trabaje y lograre un ingreso suficiente como para hacer frente a sus gastos.
De lo que se desprende que la prestación que estamos analizando, si bien tiene similitudes con la patria potestad, sin embargo, ello no significa sostener que estamos en presencia de la misma prestación. Adviértase que mientras el hijo es menor de edad, y por lo tanto se hallare sujeto a la patria potestad, el deber alimentario de los padres no se encuentra condicionado a que los hijos tengan a o no recursos propios. En verdad, la obligación alimentaria de los padres subsistirá cualquiera sea la situación económica de su hijo menor de edad. En consecuencia, el texto agregado por la ley 26.579, en punto a los alimentos debido a los hijos mayores de edad, entre los 18 y 21 años, nos permite sostener que el legislador ha incorporado una nueva fuente legal en la obligación alimentaria, derivada de las relaciones de familia.
Se asimila a la patria potestad, en cuanto el hijo mayor — al igual que el menor de edad— podrían no trabajar y exigir a sus padres que les mantenga hasta los veintiún años de edad.
También se asimila a la patria potestad en cuanto en ambos casos la obligación es solamente de los padres hacia sus hijos, a diferencia de la derivada del parentesco que es recíproca, entre alimentante y alimentado.
En cambio, se diferencia de la patria potestad, en cuanto el hijo mayor, si tuviere medios propios, ya no puede exigir alimentos a sus padres.
Otra diferencia. Hasta los dieciocho años — es decir durante la menor edad— , cuando los padres no conviven (ya fuere un hijo matrimonial o extramatrimonial), si bien ambos progenitores tienen obligación alimentaria hacia sus hijos, lo cierto es que, en la práctica judicial, la prestación recae en mayor medida sobre el padre, habida cuenta de que la jurisprudencia entiende que la madre, al tener la tenencia de los mismos, equilibra su deber contribuyendo en los aspectos personales.
En cambio, al llegar el hijo a la mayor edad y cesar la patria potestad ya no podemos hablar de tenencia y correlativo ejercicio de la patria potestad. Como consecuencia de ello, se replantea la hipótesis fáctica, pudiendo el hijo mayor demandar por iguales partes a sus progenitores.
Por otra parte, el incumplimiento de la nueva obligación legal, en principio, queda excluida de la hipótesis del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, (6) salvo que los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años se hallen impedidos de obtener los medios propios para su subsistencia.
c) Aplicación analógica de las normas de la patria potestad. El nuevo párrafo agregado por el legislador solamente contempla algunas previsiones generales acerca de la prestación, pero adolece de un régimen preciso, tanto desde el punto de vista de fondal como formal.
Ante la falta de disposiciones precisas, y dada la variedad de situaciones que pueden presentarse en el cumplimiento de la prestación, entendemos que habrá que aplicar por analogía las disposiciones contenidas en la obligación alimentaria derivada de la patria potestad.
Nos lleva a sostener esta analogía dos circunstancias concretas. La primera, porque expresamente el texto señala “ con el alcance establecido en el artículo 267” , lo que significa asimilarlo a la obligación alimentaria derivada de la patria potestad.
En segundo lugar, por razones metodológicas. En efecto, la obligación alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de edad — entre los 18 y 21 años— se halla ubicada en el título de la Patria Potestad, pues la disposición se incorpora en el segundo párrafo del art. 265 del Código Civil.
Con esto queremos decir que la obligación alimentaria del segundo párrafo del art. 265 se halla más cercana a la derivada de la patria potestad. Sin embargo, las diferencias existentes entre ellas impiden identificarlas totalmente.
En definitiva, la patria potestad servirá como auxilio para resolver algunas cuestiones derivadas del cumplimiento y ejecución de la obligación alimentaria, salvo en lo que resultare incompatible con la previsión contenida en el segundo párrafo del art. 265 del Código. En última instancia, no ha de olvidarse que los beneficiarios son mayores de edad y, como tal, podrían surgir situaciones contradictorias, tanto desde el punto de vista de fondo como procesal. Es allí donde debe destacarse la especialidad de tal prestación. (7)
Podemos concluir diciendo, entonces, que se aplican por analogía las disposiciones referentes a los alimentos derivados de la patria potestad, salvo en lo que resultare incompatible con la naturaleza de esta prestación.
Veremos algunas disposiciones contenidas en el título de la Patria Potestad, en punto a la obligación alimentaria que los padres tienen hacia sus hijos menores de edad. Ello, a los fines de determinar si, supletoriamente, le resultan aplicables a los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años.
I. Mala conducta de los hijos. El art. 268 C.C. dice: “ La obligación de dar alimentos a los hijos no cesa aun cuando las necesidades de ellos provengan de su mala conducta.”
Esta disposición es aplicable a los alimentos recibidos por el hijo mayor de edad entre los dieciocho y veintiún años.
Por reprochable que sea la conducta del hijo mayor, los padres no se verán eximidos de pasar alimentos a sus hijos hasta los veintiún años.
Empero aquí puede abrirse un interrogante en aplicación del nuevo texto. En efecto, podría darse la hipótesis de que los hijos que reciben alimentos entre los dieciocho años y veintiún años, al tener la libre administración y disposición de sus bienes, gasten la cuota alimentaria en otros rubros y luego pretendan que sus padres le provean de lo necesario para llegar a fin de mes. En tales casos, habrá que preguntarse si los padres quedan eximidos de tal deber o deberán soportar las consecuencias del accionar de sus hijos mayores de edad. (8)
II. Caso de urgente necesidad. Señala el art. 269 C.C.: “ Si el menor de edad se hallare en urgente necesidad, que no pudiere ser atendida por sus padres, los suministros indispensables que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos.”
Creemos que lo dispuesto en este artículo no es aplicable a la hipótesis que nos convoca, porque la lógica de la norma proviene de su condición de incapaz, haciendo recaer en sus representantes legales las consecuencias de haber asumido, en las condiciones de la norma, una obligación frente a terceros.
En cambio, el hijo mayor de edad no puede, razonablemente, hallarse amparado en tal previsión legal, porque contraía el sentido de la plena capacidad civil que ostenta a partir de los dieciocho años de edad.
d) Contenido de la prestación. De acuerdo a lo que venimos diciendo, la prestación alimentaria debida por los padres a sus hijos mayores de edad y hasta los veintiún años, abarca un contenido amplio, dependiendo de la capacidad económica del alimentante, además de las necesidades del hijo mayor de edad.
En este sentido, el párrafo incorporado por la ley efectúa una remisión expresa al art. 267 del C.C., el cual establece: “ La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad.”
Surge aquí el sentido amplio de la prestación, dado que los rubros contemplados en el texto permiten sostener que los alimentos derivados de la patria potestad presentan un alcance mayor que el derivado del parentesco.
Se ha precisado que estos alimentos comprenden seis rubros, a saber: manutención (alimentación), educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad. (9)
Por lo demás, este contenido amplio de la prestación se empalma con la capacidad económica del alimentante, pues la obligación alimentaria dependerá del nivel económico
que tengan sus progenitores.
También debe agregarse que el mismo proyecto que sirvió de base para la presente ley — proyecto del senador Rubén Giustiniani— señala que el alcance de estos alimentos lo serán en relación a los rubros indicados en el art. 267 y teniendo en cuenta las posibilidades económicas del progenitor, según el modo de vida del grupo familiar.
Por lo tanto, el contenido de la prestación alimentaria es asimilable a la que tienen los hijos menores de edad. En tal entendimiento, los padres deberán alimentar a sus hijos conforme su condición y fortuna, no siendo suficiente satisfacer las necesidades básicas del alimentado. Será, en definitiva, la capacidad económica del alimentante el que determine el quantum de la prestación.
De esta manera, en el contexto de la norma incorporada, los padres se hallan obligados a pasar alimentos a sus hijos mayores de edad — entre los dieciocho y veintiún años— con el mismo contenido y extensión que los derivados de la patria potestad, como una consecuencia de la “ protección” de las personas que transitan esos primeros años de la mayoría de edad. Ello, a pesar de haber alcanzado la plena capacidad civil.
(1) SAUX, Edgardo I., “ Mayoría de edad a los 18 años” , diario La Ley del 24 de febrero de 2010.
(2) Al respecto, puede verse SOLARI, Néstor E.: “ Reflexiones sobre la mayoría de edad a los 18 años” , en Revista de Derecho de Familia y de las Personas” (DFyP), Ed. La Ley, año 2, número 1, enero-febrero de 2010, página 198.
(3) El actual art. 265 C.C. queda redactado de la siguiente manera:“ Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. (texto según ley 23.264) (Adla, XLV-D, 3581)“ La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.” (texto según ley 26.579).
(4) El proyecto del senador Rubén Giustiniani lo explica en los siguientes términos: “ La prestación de alimentos es una obligación de origen legal y de carácter patrimonial que se sustenta en el principio de solidaridad familiar. La reducción de la mayoría de edad a los 18 años podría tener efectos jurídicos no queridos sobre una cuestión tan sensible dentro del ámbito familiar como es el derecho de alimentos de los hijos. Al cesar la patria potestad en esta menor edad, por vía de consecuencia, se extinguiría de pleno derecho la obligación alimentaria de los padres en los términos del art. 265 y concordantes del Código Civil. Este efecto es uno de los principales escollos en el ámbito político y académico que dificultan la concreción de la reforma en el régimen de la capacidad. Si analizamos estadísticamente el tema, la realidad nos muestra que un gran porcentaje de jóvenes mayores de 18 años viven con sus padres porque se encuentran afectados por el flagelo del desempleo o porque continúan estudiando y no trabajan. No está en discusión el tema de la edad, sino el de la necesidad. Ya Ulpiano decía “ No se deben alimentos por la edad, sino por la necesidad.” (Digesto, Lib. II, Tít. XV, Ley 1).Para salvar esta situación, recurrimos a la hermenéutica jurídica que presupone el discreto juego de la regla y la excepción. La regla dice que los padres están obligados a prestar alimentos a sus hijos hasta la mayoría de edad. La excepción implica la extensión del deber alimentario de los padres hasta los 21 años, con el alcance establecido en el artículo 267 — manutención, educación, y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad, según las posibilidades económicas del progenitor y el modo de vida del grupo familiar— . Para eximir a los padres de esta obligación, el hijo mayor de 18 y menor de 21 años o los padres deben probar que estos recursos puede proveérselos por sí mismo.”
(5) En cambio, el dictamen de minoría de la Cámara de Diputados, proponía el siguiente párrafo: “ La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años.” De manera que este último texto coincidía con la fuente obligacional derivada de la patria potestad.
(6) El art. 1° de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86) determina: “ Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de quinientos a dos mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido.” La obligación penal de los padres queda extinguida por llegar los titulares del derecho alimentario a la edad de dieciocho años — al igual que antes de la reforma— . La obligación contemplada ahora en el segundo párrafo del art. 265 C.C. — al igual que antes, por efecto de que eran menores de edad y hasta los veintiún años los padres debían alimentos a sus hijos por estar sujetos a la patria potestad— , queda condicionada a que el hijo se halle impedido. Por tal debe entenderse cuando el hijo no pueda satisfacer sus necesidades por impedimentos físicos o psíquicos.
(7) En verdad, este es el riesgo que corre el legislador cuando realiza reformas parciales, muchas veces motivadas por aspectos concretos por las cuales se incorpora una determinada cuestión — como es el caso de los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años— , pero que, introducidas en el esquema legal, podrían generar distorsiones en el funcionamiento integral del ordenamiento jurídico.
(8) Por caso, cuando el hijo esté viviendo solo y reciba un determinado monto en concepto de cuota alimentaria y en lugar de pagar las cuentas y gastos que corresponde — por ej., alquiler, expensas, luz, gas, etc.— gasta dichas sumas en salidas nocturnas.
(9) BELLUSCIO, Claudio A., “ Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva legislación” , p. 8, en Suplemento Especial sobre “ Mayoría de edad. Implicancias de su modificación” , (dirección Graciela Medina y Néstor E. Solari), La Ley, diciembre de 2009. Señala el autor que la norma no se aparta de la modificación efectuada por la ley 23.264 (que incorporó los rubros educación y esparcimiento a los alimentos a los alimentos debidos a los hijos hasta la edad de veintiún años) y, en caso de separación de los progenitores, no adopta el principio general tantas veces reiterado por la jurisprudencia: la cuota alimentaria que se fije deberá permitir que el hijo mantenga — dentro de lo posible— el nivel socioeconómico de que gozaba cuando su familia se encontraba unida.
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Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva legislación.
AUTOR: CLAUDIO A. BELLUSCIO:
Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Derecho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Docente de la Actualización en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Docente en la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Docente del Curso de Postgrado “Derecho de Familia y Sucesiones”, Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur. Ex docente de la Escuela de Postgrado del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Ex Docente de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
La ley recientemente sancionada el 02 de diciembre de 2009 por el Senado de la Nación, entre otras cuestiones, agrega un segundo párrafo al art. 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.
Este segundo párrafo, determina:
“La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
A primera vista, pareciera ser que la modificación no tuviera mayor relevancia, pues la obligación de prestar alimentos para los progenitores se extiende hasta los veintiún años, lo mismo que acontecía antes de esta reforma legislativa.
Sin embargo, esta nueva legislación implica cambios bastante sustanciales, los cuales se verificarán —en mayor medida— en la faz empírica del deber de proporcionar alimentos que tienen los progenitores para con sus hijos y, de seguro, quedarán plasmados en futuros pronunciamientos judiciales.
1. Cuota correspondiente a la minoría de edad que se prolonga durante la mayoría de edad.
La nueva legislación sancionada establece en el art. 126 del Cód. Civ. que son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.
A su vez, el inc. 3° del nuevo art. 306 del Código que venimos mencionando, estipula que la patria potestad se acaba por llegar los hijos a la mayoría de edad.
En cuanto a los alimentos que sus progenitores deben a sus hijos, cuando éstos son menores de edad (en la actualidad quienes tengan menos de 18 años) la fuente surge de la patria potestad#, siendo una de las principales obligaciones la de alimentarlos (conf. art. 265, primer párrafo, del Cód. Civ.).
En tanto, la obligación alimentaria para los hijos mayores de edad deriva del parentesco (conf. art. 367 del mismo Código).
Pero, merced a la reciente reforma legislativa, encontramos que la obligación alimentaria en la franja de los dieciocho a los veintiún años tiene características de la obligación nacida de la patria potestad y, también, de la nacida del parentesco.
En verdad, esta obligación alimentaria que establece la nueva legislación en la franja cronológica precitada tiene su fuente en el parentesco, pero con la extensión de los alimentos debidos a los hijos menores de edad.
Incluso, en la actualidad, el hijo mayor de dieciocho años (mayoría de edad) pero de menos de veintiuno, no va a necesitar acreditar los requisitos que exige el art 370 del Código de fondo en materia civil para que se admita su reclamo alimentario.
En consecuencia, la nueva legislación crea —respecto de los hijos— una categoría distinta, en lo que a la obligación alimentaria se refiere.
Por lo tanto, hasta los dieciocho años, la obligación alimentaria de los padres se regirá por lo reglado en los arts. 265 y 271 del Cód. Civ. en cuanto a la fuente de la obligación alimentaria, el art. 267 en cuanto a su extensión, y por el art. 272 en cuanto a la posibilidad de reclamar alimentos a ambos progenitores cuando ninguno de ellos los satisfagan de forma voluntaria.
Con posterioridad a los veintiún años, regirán de forma específica los arts. 367 y 368 del mismo Código en cuanto a la fuente de la obligación alimentaria, el art. 370 para la admisión del reclamo y el art. 372 para señalar su extensión.
Mientras que entre los dieciocho y los veintiún años, regirán los arts. 367 y 368 del Código precitado como fuente de esta obligación alimentaria, la extensión se regirá por el art. 267 y no será necesario acreditar los extremos que contempla el art. 370.
2. Sujeto activo y pasivo de esta obligación alimentaria.
El sujeto activo de esta obligación alimentaria será el hijo hasta la edad de veintiún años de edad (más allá de que aquella pueda cesar a los dieciocho años, si se acredita el supuesto fáctico que la norma enuncia).
Que estos hijos sean matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales en nada influye para exigir el cumplimiento de la obligación alimentaria, por cuanto el art. 240 del Código Civil no ha sido reformado.
En tanto, el sujeto pasivo conforme determina la norma que estamos analizando son “los padres”, es decir, ambos progenitores.
Ello guarda congruencia con el primer párrafo del art. 265 (texto conforme ley 23.264) que también se refiere a “sus padres”. Asimismo, con el art. 18, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el segundo párrafo del art. 7º de la ley 26.061 que hacen recaer la obligación alimentaria —primordialmente — en cabeza de ambos progenitores (más allá de la forma en que cada uno la cumpla).
3. Extensión de la cuota alimentaria.
El segundo párrafo del art. 265 incorporado por la reciente reforma al Cód. Civ., reafirma que el alcance de estos alimentos será el determinado por el art. 267 de ese mismo ordenamiento legal.
Es decir, que estos alimentos comprenderán seis rubros, a saber: manutención (alimentación), educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.
Por lo tanto, la norma no se aparta de la modificación efectuada por la ley 23.264 (que incorporó los rubros educación y esparcimiento a los alimentos debidos a los hijos hasta la edad de veintiún años) y, en caso de separación de los progenitores, no adopta el principio general tantas veces reiterado por la jurisprudencia#: la cuota alimentaria que se fije deberá permitir que el hijo mantenga —dentro de lo posible— el nivel socioeconómico de que gozaba cuando su familia se encontraba unida.
4. Ámbito de aplicación.
Si bien el párrafo trascripto “ut supra” se agrega al art. 265 del Cód. Civ., norma que se considera que regula los alimentos debidos a los hijos cuando ambos progenitores conviven, lo preceptuado en la reforma que estamos analizando será también de aplicación para regular la obligación alimentaria de ambos progenitores en el contexto del art. 271 del Cód. Civ., es decir, cuando la familia se hubiere desmembrado.
5. Duración temporal de la obligación alimentaria de los progenitores.
En cuanto a la duración temporal de la obligación que le incumbe a los progenitores, en principio, se extiende (al igual que con anterioridad a la modificación) hasta la edad de veintiún años.
Sin embargo, esta nueva legislación permite que una vez cumplido los dieciocho años y, en consecuencia, alcanzada la mayoría de edad, “el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
Es decir, que alcanzada la mayoría de edad a los dieciocho años, si el propio hijo o el progenitor que tiene a su cargo la cuota de alimentos, acreditan que el primero cuenta con recursos suficientes para atender las necesidades emergentes de los rubros que estipula el art. 267 del Cód. Civ., la cuota oportunamente fijada cesará.
Tratándose del cese de la cuota, ninguna duda cabe que tramitará por incidente aunque sea pedido por el propio beneficiario, atento a lo que preceptúa el art. 650 del CPCCN.
Es indudable que esta parte de la norma legal generará numerosa jurisprudencia en un futuro cercano y, como toda norma legal que crea un principio general —como es el caso)— estará sometida a que sean los tribunales quienes interpreten —en cada cuestión que se plantee— si los recursos que obtiene el hijo son considerados suficientes para desligar al progenitor de su obligación alimentaria.
No cabe duda alguna que el progenitor obligado al pago de la cuota de alimentos fijada, se encontrará facultado (conforme a la nueva legislación bajo análisis) a solicitar el cese de aquella, siempre que demuestre el extremo fáctico que la norma describe.
En cuanto a esta situación, no dudamos que nuestros tribunales —con competencia en familia— recibirán numerosos incidentes en los próximos meses, con suerte quizás dispar, conformando para el futuro una “doctrina” judicial al respecto, que se irá consolidando a través del tiempo (como ya ha sucedido ante situaciones similares).
Más difícil vemos que, en la práctica, el hijo que alcanzó la mayoría de edad quien sea el que demuestre que tiene ingresos suficientes con los cuales cubrir sus necesidades alimentarias, pues a “priori” parecería ser dudoso que sea el propio beneficiario quien acredite que ya no está en condiciones de seguir percibiendo la cuota alimentaria.
Por lo tanto, cabe interrogarse sobre si era necesaria esta parte de la norma.
Creemos que sí, pues el hijo en realidad estaría renunciando —al solicitar el cese de la cuota, si bien, indirectamente— al cobro de cuotas futuras, lo cual está prohibido por el art. 374 del Cód. Civ.
Por lo tanto, y más allá de la aplicación práctica que pueda tener esta parte del enunciado legal, el legislador expresamente faculta a que sea el propio hijo quien solicite el cese de la cuota alimentaria, aún cuando ello, en realidad, signifique una renuncia a los alimentos futuros.
6. Percepción y administración de la cuota alimentaria, una vez que el hijo cumplió los dieciocho años.
Una vez que el hijo cumplió los dieciocho años y alcanzó —por lo tanto— la mayoría de edad, si no se decreta en sede judicial el cese de la cuota alimentaria por la causal estipulada en el segundo párrafo de la actual redacción del art. 265 del Cód. Civ. (que el hijo cuenta con los medios para proveerse por sí mismo los alimentos), la cuota deberá ser percibida y administrada por el hijo.
En cuanto a lo primero, una vez cumplido los dieciocho años, ya no regirá la representación legal que estipula el art. 57 del Cód. Civ..
Por lo tanto, la percepción de la cuota alimentaria oportunamente fijada corresponderá al hijo.
En consecuencia, cuando la cuota se abona de forma directa, deberá ser el hijo quien firme el correspondiente recibo que acredite el pago de dicha cuota.
Si en esa situación, quien suscribe el documento que acredita el pago, es el progenitor (por lo general, la madre) que venía percibiendo la cuota de alimentos en representación de su hijo, en principio, dicho documento no tendrá efecto cancelatorio de la cuota, más allá de que alguna jurisprudencia se pueda expedir en sentido contrario y acepte como válido ese recibo de pago (como ha sucedido alguna vez, cuando la que tenía que suscribir el recibo de pago era la madre y, en realidad, fue firmado por el propio hijo# o por la abuela de éste#).
Si la cuota es depositada en una cuenta bancaria a nombre de la madre (por haberse acordado el pago de esa forma) se deberá abrir una nueva cuenta, esta vez a nombre del hijo, con la finalidad de abonar las sucesivas cuotas alimentarias (debiéndose dejar establecida tal modificación por escrito, a fin de aventar futuros planteos en cuanto al pago de la cuota).
Por otra parte, dado que la patria potestad sobre el hijo ha concluido, éste podrá administrar lo percibido en materia de alimentos del progenitor que tiene a su cargo la cuota.
Si bien, desde el punto de vista legal no existe objeción alguna que formular al respecto, si el hijo sigue conviviendo con el progenitor al cual se le había atribuido la tenencia durante su minoría de edad y que, a la sazón, era quien administraba la cuota, podrá suceder que aquel la continúe administrando.
Más allá de lo enunciado en el párrafo precedente, si el hijo continúa conviviendo con el progenitor que tenía con anterioridad su guarda, consideramos que sería lógico que aportara a los gastos comunes (v. gr., gastos relativos al inmueble que continúa habitando con ese progenitor: expensas, impuestos, servicios, alquiler), no obstante que sea él quien administre la cuota alimentaria.
A pesar de las críticas que podrá recoger el hecho de que el hijo mayor de edad sea quien perciba y administre la cuota que fue establecida durante su minoría, consideramos que ello irrogará —al menos, en principio— una mayor certeza de que lo abonado en concepto de alimentos estará destinado exclusivamente a cubrir las necesidades del hijo.
7. Hijo mayor de edad de veintiún años que cursa una carrera universitaria y no cuenta con recursos suficientes.
Pese a que la nueva normativa permite que la cuota que se venía percibiendo cuando el hijo era menor de edad, se deba seguir abonando aunque éste haya llegado a la mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficiario cuenta con medios propios para cubrir la extensión alimentaria que describe el art. 267 del Cód. Civ.), el límite de tal prestación se encuentra en el hecho de haber cumplido veintiún años.
Por lo tanto, el legislador perdió una nueva oportunidad de permitir (como hacen otras legislaciones#) que la cuota continúe hasta una edad en que se supone deben culminar los estudios universitarios, siempre que se acredite que dichos estudios se cursan de forma regular.
En consecuencia, será la jurisprudencia quien continúe resolviendo las situaciones planteadas en ese aspecto.
Con el agravante de que, aquellos fallos que han aceptado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo de los estudios universitarios del hijo#, y más allá de que estemos de acuerdo con la continuidad de la cuota por tales motivos, evidentemente han fallado “contra legem”.
Lo mismo sucederá con futuros fallos que acojan esa pretensión, dado que la nueva legislación extiende sólo la cuota hasta los veintiún años (cuando se estarán promediando estos estudios).
Por el contrario, aquellos tribunales que —en este supuesto— se apeguen a la legislación vigente, emitirán fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las más de las veces incorrectos desde el ámbito dikelógico (como ha sucedido, en uno de los últimos fallos que abordó la cuestión#).
La percepción y administración de los alimentos correspondientes al hijo, cuando éste ha cumplido los dieciocho años#.
AUTOR DR. CLAUDIO A. BELLUSCIO
1. Breve introito.
La ley 26.579, fue sancionada el 02 de diciembre de 2009, publicada en el Boletín Oficial en fecha 22 de diciembre de ese mismo año y entró en vigencia el 01 de enero del corriente año.
En lo que respecta a la cuestión alimentaria de los hijos, la ley 26.579 agrega un segundo párrafo al art. 265 del Cód. Civ. determinando que: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
Asimismo, merced a la reforma de la ley precitada, se establece en el art. 126 del Cód. Civ. que son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años.
En tanto, el inc. 3° del nuevo art. 306 del Cód. Civ. estipula que la patria potestad se acaba por llegar los hijos a la mayoría de edad.
Sin embargo, si bien el legislador modifica la edad en que se alcanza la mayoría de edad, en principio, permite que los alimentos que se venían abonando en la minoría continúen hasta que el hijo cumpla los veintiún años.
Los alimentos que la ley 26.579 establece para el hijo desde los dieciocho y hasta los veintiún años, tienen características propias que los diferencian de los que corresponden a los hijos menores de edad y a los mayores a partir de los veintiún años.
En ese sentido, la extensión y admisión del reclamo alimentario procederán de la misma forma que contempla la primera parte del art. 265 del Cód. Civ., para el hijo que está sujeto a la patria potestad de sus padres.
La extensión será la misma que para el menor de edad, porque así lo dice explícitamente el segundo párrafo introducido al art. 265 del Código de fondo en materia civil: la extensión alimentaria se regirá por lo pautado en el art. 267 del Código que venimos siguiendo.
En tanto, quien ha cumplido dieciocho años (y adquirido, en consecuencia, la mayoría de edad) y hasta los veintiún años, no deberá demostrar su estado de necesidad y que le faltan los medios para adquirir por sí los alimentos (como lo establece el art. 370 del mismo Código, para admitir el reclamo alimentario entre los parientes mayores de edad).
Conforme la clásica división de fuentes que rigen la obligación alimentaria emanada de la ley (la derivada de la patria potestad, del parentesco, del matrimonio y de la donación), se podría decir que el origen del derecho alimentario del hijo que cuenta entre los dieciocho y veintiún años de edad la podemos ubicar en la correspondiente a la del parentesco.
Sin embargo, como dentro de los parientes enumerados en el art. 367 del Código de fondo en materia civil, la obligación que les incumbe en cuanto al mayor de edad que comprende tal franja cronológica precitada no será la misma en cuanto a su extensión o la admisibilidad del reclamo (v. gr., la de los progenitores en comparación con la de los abuelos), no consideramos desacertada la opinión que ha manifestado recientemente una muy importante doctrina.
En ese sentido, Solari# manifiesta que esta fuente obligacional (creada por la ley 26.597) es distinta a todas las existentes hasta el presente, motivo por el cual —para este destacado autor— los alimentos que los padres deben a sus hijos, entre la edad de dieciocho a veintiún años, encuentran su origen en el vínculo filial.
En consecuencia, la ley 26.579 crea —respecto de los hijos— una categoría distinta, en lo que a la obligación alimentaria se refiere.
2. Percepción de la cuota alimentaria cuando el hijo ha cumplido los dieciocho años de edad.
Una vez que el hijo cumplió los dieciocho años, y alcanzó la mayoría de edad, la cuota deberá ser percibida por el hijo.
Es que, una vez cumplidos los dieciocho años ya no regirá la representación legal que estipula el art. 57 del Cód. Civ.
Por lo tanto, la percepción de la cuota alimentaria oportunamente fijada corresponderá al hijo.
En consecuencia, cuando la cuota se abona de forma directa, deberá ser el hijo quien firme el correspondiente recibo que acredite el pago de dicha cuota.
Si en esa situación, quien suscribe el documento que acredita el pago, es el progenitor (por lo general, la madre) que venía percibiendo la cuota de alimentos en representación de su hijo, dicho documento —en principio— no tendrá efecto cancelatorio de la cuota.
Decimos en principio porque, con anterioridad a la sanción de la ley 26.579 y cuando la cuota debía ser percibida por el representante legal del menor (el progenitor que tenía atribuida la tenencia y, en consecuencia, ejercía la patria potestad) hasta que aquél cumpliera los veintiún años, se aceptó que los recibos que acreditaban el pago de los alimentos fueran suscriptos por los propios hijos o por la abuela de aquellos.
En el primer caso, alguna jurisprudencia# decretó que deben descontarse de la deuda por alimentos los pagos efectuados por el obligado a sus hijos menores adultos, no obstante no estar acordada legalmente dicha forma de pago, si estos pagos se encontraban documentados en recibos firmados por ellos, ya que se argumentaba, en favor de tal decisión, que aquellos tenían capacidad civil para reclamar esos alimentos.
Agregaba dicha jurisprudencia# que, tratándose de jóvenes que cursan la universidad, desconocer su capacidad para recibir dinero, es tanto como desconocer su capacidad para administrar sus gastos más elementales.
Sin embargo, este criterio distaba de ser pacífico pues, planteada la misma situación, otra jurisprudencia# determinó lo contrario.
En cuanto al recibo del pago de la cuota alimentaria, suscripto por la abuela, se resolvió# que aunque se hubiese previsto que las cuotas alimentarias de los hijos menores de edad debían ser percibidos por la madre, no se le podía negar validez a los importes efectivamente pagados y destinados a satisfacer las necesidades de éstos, por el hecho de que los recibos hayan sido firmados por la abuela en representación de sus nietos.
Por otra parte, cabe destacar que, unos días antes de la entrada en vigencia la ley 26.579, la Sala L de la CNCiv.# resolvió que el hijo que había cumplido los dieciocho años de edad se encontraba habilitado para percibir directamente el pago de la cuota alimentaria oportunamente estipulada en su favor, con fundamento en que si ambos progenitores autorizaron al hijo a vivir solo “debe considerárselo con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos que le corresponde”.
El fallo en cuestión (de fines del año 2009) se adecua a lo preceptuado en la actualidad por la ley 26.579, y aunque no podía fundamentarse en lo preceptuado por esta nueva legislación (por no haber todavía entrado en vigencia, aunque por escasos días) se adecuó a la solución introducida por esa legislación que —por ese entonces— ya había sido sancionada.
En tanto, el primer fallo que conocemos que admite la percepción de la cuota alimentaria por parte del hijo mayor de dieciocho y menor de veintiún años, pero por aplicación explícita de la ley 26.579, es el del Trib. Col. Familia n° 5 de Rosario# que motiva el presente trabajo de doctrina.
3. Administración de esa cuota por parte del hijo.
Dado que la patria potestad sobre el hijo ha concluido (conforme inc. 3º del art. 306, texto según ley 26.597), éste podrá administrar lo percibido en materia de alimentos del progenitor que tiene a su cargo la cuota en dinero.
Por un lado, ello permitirá destinar directamente al hijo el pago de los alimentos, con lo cual —en principio— ese dinero irá a cubrir sus necesidades y no las del progenitor con el cual convive (situación que se verifica con bastante frecuencia en la práctica profesional).
En tal sentido, como la cuota alimentaria no se halla sujeta a la rendición de cuentas#, el progenitor que la tiene fijada en dinero tendrá —en la actualidad—mayor certeza en cuanto al destino de tales fondos.
Sin embargo, ello no asegura que si el hijo sigue conviviendo con el progenitor al cual se le había atribuido la tenencia durante su minoría de edad, ambos acuerden —en el ámbito privado— que la siga administrando tal progenitor.
Pero, no podemos negar que la administración por parte del hijo que ha cumplido dieciocho años podrá tener sus inconvenientes.
Así, si el hijo percibe la cuota dineraria del progenitor obligado a su pago y la dilapida, se podrán generar serios problemas.
Es que, si continúa conviviendo con el progenitor que tenía con anterioridad su guarda, es probable que —ante tal circunstancia— quiera exigir un sustento mínimo (vivienda y alimentación) de aquel con el cual sigue conviviendo.
En ese caso, habrá que ver si la cuota dineraria ya cubría esos rubros, siendo que, en tal supuesto, la progenitora conviviente —más allá de su deber de coparticipación en la obligación alimentaria— no estaría obligada a proporcionárselos a éste, pues ya fueron cubiertos por el otro progenitor.
Por lo tanto, si tales rubros fueron cubiertos totalmente por la cuota dineraria percibida, el hijo mayor de dieciocho años que hubiere administrado incorrectamente ese importe, no podrá efectuar validamente reclamo alguno contra el progenitor con el cuál sigue conviviendo, resultando improcedente ampararse en lo preceptuado en el art. 268 del Cód. Civ. pues tal norma es aplicable exclusivamente para los alimentos debidos a los hijos menores de edad.
De otra forma, se estaría exigiendo a cada uno de los progenitores que cubran la totalidad de esos gastos, lo que a todas luces carece de fundamento, más aún, tratándose de los alimentos debidos a un hijo mayor de edad.
FUENTE Dr. Claudio A. Belluscio
¿Es posible modificar un convenio por alimentos adjuntado a una demanda de divorcio vincular por presentación conjunta?
28/6/2010
( Otero, Mariano C., La Ley, pág. 3/3 )
“... lo prohibido es celebrar acuerdos sobre el derecho a los alimentos para el futuro —aun con posterioridad a la sentencia de divorcio vincular—, pero no sobre lo relativo a la fijación del monto de la cuota, los rubros incluidos, la forma o lugar de pago, la imposición de costas, etc.
(...)
En cuanto al alcance del acuerdo, no puede desconocerse que dado el carácter asistencial de la obligación (y aunque el art. 236 no establezca límite alguno como sí lo hace en los supuestos derivados de los arts. 207, 208 y 209), las partes están habilitadas para fijar la cuota por un monto incluso superior al máximo reconocido por la ley (art. 207, Cód. Civil), aunque deben contemplarse dos límites: a. no podrán ser inferiores a lo señalado en el art. 209; (7) b. no podrán superar el tope adecuado para alcanzar o mantener el nivel de vida del que gozaron durante la convivencia, ya que si el monto es muy superior, podría darse una situación fraudulenta representada por una donación encubierta, extremo que resulta prohibido durante el matrimonio (arg. art. 1807, inc. 1°, Cód. Civil)
.(...)
... Naturaleza del convenio por alimentos Sobre esta cuestión existen dos posturas: para una de ellas, los alimentos resultantes de un acuerdo de partes tienen naturaleza contractual. Se encuentran dentro de esta opinión doctrinaria Córdoba, Fanzolato, Goyena Copello y Llambías. Por el contrario, la opinión mayoritaria sostiene que los citados alimentos tienen como fuente a la ley. Entre los autores que siguen esta postura, se encuentran Claudio Belluscio, Bossert, Mizrahi, Solari, Stilerman y Vidal Taquini.
(...)
En primer lugar, porque en materia alimentaria no hay cosa juzgada sustancial, ya que el régimen alimentario es eminentemente circunstancial y variable. Ningún convenio o sentencia tiene en esta materia carácter definitivo, dependiendo todo de las circunstancias, y si éstas varían, también debe modificarse la obligación, ya sea aumentando, disminuyendo o cesando la pensión, que se mantiene inalterable sólo en caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se fijó. Por su parte se ha declarado que los convenios poseen una eficacia esencialmente provisoria, pues las partes no sólo pueden denunciarlo cuando se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la cuota, sino, además, cuando ella es injusta, teniendo en cuenta la situación económica del alimentante y las necesidades del alimentado. Asimismo, no debe soslayarse que la circunstancia de que la cuota alimentaria haya sido fijada por convenio no es impedimento para solicitar su modificación, ya que la fijada convencionalmente crea una obligación semejante a los efectos que fluyen de una decisión judicial, y por lo tanto puede modificarse cuando cambian las circunstancias que se tuvieron en mira en su oportunidad.
(...)
... principalmente porque el convenio representa el criterio de las partes sobre las necesidades de uno y las posibilidades del otro; de manera que, al igual que la sentencia que fija la cuota, no es posible denunciarlo simplemente por disconformidad con lo pactado, o disponer unilateralmente el incumplimiento de alguno de sus aspectos, pues ello entraña alzarse contra los propios actos jurídicamente relevantes, actitud ésta que no admite el derecho ...”.
Fuente Legis Hoy.
LA LEY DE MATRIMONIO HOMOSEXUAL PROYECTADA . EVIDENTE RETROCESO LEGISLATIVO EN LOS DERECHOS DE LAS MUJERES
Publicado en: LA LEY 17/05/2010
I. Introducción. II. La cuestión del método. III. Observaciones al articulado en particular. IV. Conclusión
Abstract: "Para acoger la relación lésbica y gay dentro de la unión heterosexual tiene que cambiarse la concepción de las instituciones en forma armónica, no con meros agregados que hacen perder a las mujeres derechos duramente conseguidos, ni tampoco colocando en mejor situación a las uniones de lesbianas y gay sobre aquellas constituidas por hombres y mujeres".
I. Introducción
El objetivo del presente trabajo es realizar una crítica al proyecto de ley que permite el matrimonio entre personas de igual sexo aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación, con la esperanza de que sea cuidadosamente revisado por la Cámara de Senadores de la Nación.
Un decálogo de razones nos convencen de que la ley no debería ser sancionada tal cual ha sido aprobada por la Cámara Baja, ya que constituye un atraso en relación a la situación jurídica de las mujeres y otorga mejores derechos a los matrimonios homosexuales que a los heterosexuales.
A continuación, enumeraremos los defectos del proyecto y luego enunciaremos los reparos a cada uno de los artículos en particular.
Los diez pecados capitales de la ley son:
1. Introducir el matrimonio homosexual en un sistema jurídico pensado para un matrimonio heterosexual sin modificarlo integralmente, olvidando que los efectos que produce el matrimonio son diferentes para el hombre que para la mujer. (1)
2. Pretender dar iguales efectos a uniones que son diferentes y cuya diversidad es la base del matrimonio argentino.
3. Intentar equiparar los efectos de uniones heterosexuales y homosexuales, utilizando un lenguaje neutro, eliminando las nominaciones mujer, madre, abuela, bisabuela, tía, esposa, y todas las que aluden al sexo femenino, en perjuicio de los derechos de la mujer, de su igualdad jurídica y de su visibilización.
4. Determinar que son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre, dejando de lado la tradicional definición según la cual son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y madre, sin advertir que los hermanos bilaterales no pueden proceder del mismo padre, porque dos hombres en conjunto no pueden concebir.
5. Establecer el parentesco colateral sólo por línea paterna, a partir de los abuelos y bisabuelos, haciendo desaparecer inexplicablemente las relaciones con las abuelas y bisabuelas, en un claro efecto discriminatorio para la mujer. En este sentido, sólo son tíos y primos los hijos de los abuelos y no los de las abuelas, y parientes en tercer grado los descendientes de los bisabuelos y no los de las bisabuelas.
6. Dar, en lo relativo al apellido de casada, mejores derechos a las mujeres que decidan formar parejas homosexuales que a aquellas que se casan con un hombre, porque las primeras pueden optar por el apellido de familia mientras que las segundas no, discriminando arbitrariamente a las mujeres heterosexuales.
7. Otorgar un régimen más beneficioso para las lesbianas que para las mujeres que contraigan nupcias heterosexuales respecto al apellido de los hijos, porque las mujeres lesbianas casadas pueden dar el primer apellido a sus hijos, mientras que los hijos de las mujeres unidas en matrimonio heterosexual llevarán siempre el apellido paterno.
8. Establecer un sistema más beneficioso a los hombres unidos en matrimonio homosexual que a quienes se casan con una mujer en lo que respecta a la tenencia de los hijos menores de cinco años, debido a que en las uniones de dos hombres la tenencia de esos hijos se discierne de conformidad con la capacidad en orden al interés del menor, mientras que en los matrimonios homosexuales la tenencia de los menores de cinco años es otorgada a la madre.
9. No reformar el régimen de presunciones de paternidad y de maternidad, que se estructura en base a la diferenciación sexual. A diferencia de todas las legislaciones del mundo, que consideran que no se aplican iguales efectos a matrimonios homosexuales y heterosexuales, ni en la determinación ni en las presunciones de paternidad y maternidad.
10. Dar mejores derechos sucesorios a los matrimonios de lesbianas y homosexuales que a los matrimonios heterosexuales, ya que en los primeros cualquiera de sus integrantes tendrá el derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijo, mientras que en los segundos los hombres no tienen ese derecho.
II. La cuestión del método
Resulta innegable que la institución matrimonial comprende el matrimonio acto y el matrimonio estado. El primero es el acto de su celebración y el segundo alude a los efectos que se derivan del estado matrimonial.
El sistema argentino vigente concibe el matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, y diferencia los efectos de su celebración de acuerdo al sexo de los contrayentes en orden a: la determinación de la paternidad y maternidad, el nombre de los cónyuges y de los hijos, la tenencia de los hijos y ciertos derechos hereditarios.
Para extender a las parejas de igual sexo la posibilidad de celebrar nupcias y de tener un estado matrimonial, la naturaleza de la institución debe variar tanto en materia de capacidad para su celebración, como en los efectos personales establecidos por la distinción de sexos. (2)
El proyecto de ley aprobado por diputados no ha advertido la necesidad de un cambio institucional profundo, o no se ha atrevido a cambiar la naturaleza del matrimonio, y a partir de allí establecer efectos personales distintos para el nombre, las presunciones de paternidad y maternidad, los efectos sucesorios y la tenencia de los menores de cinco años.
Por el contrario, el método utilizado fue el de introducir la unión de personas de igual sexo en un sistema de matrimonio heterosexual, sin profundizar en la esencia de la institución.
Aparentemente el método empleado por quienes realizaron el proyecto fue utilizar un buscador — de los que proveen los procesadores de texto— en busca de los términos “ padre” , “ madre” , “ esposa” y “ esposo” y cambiarlos por el de “ padres” y el de “ cónyuges” .
Este sistema basado en la neutralidad del lenguaje es ingenuo, insuficiente, inexacto y de una superficialidad jurídica insólita.
Ingenuo, porque las diferencias entre hombre y mujer no se borran con la utilización de términos que pretenden ser “ asexuados” . Por el contrario, lo único que se logra es invisibilizar a las mujeres inexplicablemente, ya que desaparece la denominación “ madre” .
Insuficiente, porque las distinciones de efectos personales y patrimoniales que produce el matrimonio entre las personas heterosexuales, no sólo se advierten por la utilización de esos términos, sino de la diversidad de la condición femenina y masculina, y nacen también en el caso de la viuda y el viudo o del yerno y la nuera.
Jurídicamente superficial, porque al desconocer claramente cuales son los efectos del matrimonio, no incluye cuestiones importantes que surgen a partir de éste, como son las presunciones de paternidad y maternidad, que tienen relación con el sexo y con las nupcias.
Entre las múltiples incongruencias del sistema, se advierte una indeterminación de la maternidad en los casamientos lésbicos.
Lo que ocurre es que el debate parlamentario se centró solamente en discutir si los homosexuales podían casarse, sin advertir que el problema es mucho más profundo, ya que para que las parejas del mismo sexo puedan casarse hay que variar el concepto de familia y el de casamiento. Esto es así, porque tanto la estructura de la familia como la del matrimonio argentino tienen un origen heterosexual. Por lo tanto, para acoger la relación lésbica y gay dentro de la unión heterosexual tiene que cambiarse la concepción de las instituciones en forma armónica, no con meros agregados que hacen perder a las mujeres derechos duramente conseguidos, ni tampoco colocando en mejor situación a las uniones de lesbianas y gay sobre aquellas constituidas por hombres y mujeres.
A continuación trataremos cada uno de los artículos.
III. Observaciones al articulado en particular
Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente .
Crítica al art 172
La aseveración de que “ el matrimonio tendrá iguales efectos con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” es falsa y como tal se contradice con múltiples artículos de la ley que dan distintos efectos al casamiento de gays y lesbianas que al del hombre y mujer.
En este sentido me parece claro que la ley proyectada no da iguales efectos al matrimonio homosexual que al heterosexual, ni en lo relativo a efectos personales ni en lo que hace a los efectos patrimoniales.
En orden a los efectos personales, existen diferencias con relación al
a. Uso del nombre marital
b. Uso del apellido marital por los hijos
c. Determinación del nombre del adoptado
d. Prioridad de la madre para ejercer la tenencia de los hijos menores de 5 años
e. La presunción de paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio
f. Los términos para impugnar la paternidad
g. Los legitimados para impugnar la paternidad
Con relación a los efectos patrimoniales existen diferencias relativas
h. Los derechos sucesorios de la nuera viuda sin hijo. Tema este que ha sido obviado de toda consideración en el proyecto
i. Los efectos de la muerte con presunción de fallecimiento.
Artículo 206 Proyectado
Artículo 4º.- Sustitúyase el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ Artículo 206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.
Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos."
Crítica al Artículo 206
A partir de la reforma constitucional resulta indiscutible que la tenencia debe ser siempre discernida teniendo en cuenta el interés del menor. La segunda parte de la norma es un anacronismo que está desapareciendo de la legislación extranjera y que en nuestro derecho es de dudosa constitucionalidad. Dicha disposición es abiertamente discriminatoria para el padre de matrimonios heterosexuales. (3)
Por ello, no se justifica que se mantenga como principio que los menores de 5 años deben quedar a cargo de su madre en los matrimonios de personas heterosexuales, mientras que en aquellos realizados porque quienes ostentan similar sexo se respete la “ Convención de los Derechos del Niño” .
Artículo 220 Proyectado
Artículo 6º.- Sustitúyase el inciso 1º del artículo 220 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ Inciso1º.- Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.”
Crítica al artículo 220 inciso primero
Este artículo es contrario al interés del menor en los matrimonios entre personas de igual sexo masculinos.
La norma que se pretende modificar dice: “ Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el Inc. 5 del art. 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido” . En su formulación actual, el artículo está pensado para el supuesto de que la mujer hubiera concebido.
La reforma proyectada, en cambio, establece que si cualquiera de los cónyuges hubiera concebido el menor no puede demandar la nulidad del matrimonio.
En el caso de que esta reforma fuere aprobada, el menor casado con otro hombre que hubiere concebido fuera del matrimonio no podría demandar la nulidad, lo cual claramente lo desprotege.
Artículo 264 Proyectado
Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años. 1 En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el art. 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.
Crítica al artículo 264 ter
El artículo 264 ter en su actual redacción según el texto incorporado por la ley 23.264, dice “ En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años” .
La reforma proyectada arbitrariamente no da solución concreta al supuesto de desacuerdo entre padre y madre, ni tampoco a la discordancia de opiniones ente dos madres, refiriéndose en forma genérica a la familia de dos padres varones que no se ponen de acuerdo en el ejercicio de la patria potestad de sus hijos.
Puede pensarse que la solución viene de aplicar el artículo 42 de la ley que dice: “ Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo” .
Si todo se soluciona aplicando el proyectado artículo 42, al menos 40 de los artículos de la ley deberían suprimirse, pues no se justifican ni sus cambios ni las supresiones de las menciones a lo femenino, ni las absurdas diferenciaciones que mejoran la situación de las parejas homosexuales con respecto a las heterosexuales.
Crítica al artículo 286
El proyecto no reformula el artículo que dice “ El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar” .
Con lo cual no se da respuesta precisa a la situación del menor que tiene sólo dos madres por haber nacido en un matrimonio de lesbianas. Claro que por vía analógica podría extenderse la solución, como así también aplicando las normas sobre la Convención sobre no discriminación de la mujer.
Artículo 291 Proyectado
Artículo 11.- Sustitúyase el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 291.- Las cargas del usufructo legal de los padres son:
1º Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar;
2º Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo;
3º El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo;
4º Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.”
Crítica al artículo 291
El artículo 291 en su redacción actual dice “ Las cargas del usufructo legal del padre y de la madre son: …” .
Es conveniente que mantenga la misma redacción porque de lo contrario no da solución al supuesto de matrimonio entre dos mujeres en el cual no hay padres, o al supuesto del usufructo cuando se trata de una familia monoparental construida en torno a la madre, y obliga a equiparar por analogía.
Artículo 294 Proyectado
Artículo 12.- Sustitúyase el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 294.- La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.
Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador."
Crítica al artículo 294
El artículo en su actual redacción dice “ La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre” .
La crítica al artículo estriba en la eliminación del término “ madre” lo que deja sin solución al caso de que el niño tenga dos madres.
No se debe olvidar que una de las formas de invisibilizar a la mujer es no nombrándola en femenino.
Artículo 296 Proyectado
Artículo 13.- Sustitúyase el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ Artículo 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores."
Crítica al Artículo 296
El artículo actual dice “ En los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores” .
Hubiera sido conveniente mantener idéntica redacción, con el agregado “ cualquier padre o madre” porque de lo contrario no se explica lo que acontece en el caso de un matrimonio entre lesbianas, olvidando que de aceptarse la reforma existirían familias con dos madres.
Artículo 307 Proyectado
Artículo 14.- Sustitúyase el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ Artículo 307.- Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:
1º Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2º Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3º Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, in conducta notoria o delincuencia.”
Crítica al artículo 307
No se entiende porqué las madres no habrían de quedar privadas de la patria potestad, ni porqué para lograr que dos personas del mismo sexo se casen el término “ madre” debe desaparecer de la redacción del Código.
La omisión de la denominación materna en el artículo no se soluciona con el artículo 42 proyectado, que equipara en obligaciones y derechos a las familias homosexuales y heterosexuales, porque la asexualidad para celebrar nupcias no justifica la no aceptación de las diferencias entre hombre y mujer.
Artículo 326 Proyectado
Artículo 16.- Sustitúyase el artículo 326 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente
En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto."
Crítica al artículo 326
Este artículo es de una discriminación absurda contra la mujer unida en nupcias heterosexuales quien no puede dar su apellido al menor, mientras que la unida en nupcias homosexuales sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética.
Artículos 354, 355 y 356 proyectados
Artículo 18.- Sustitúyase el artículo 354 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 354.- La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad."
Artículo 19.- Sustitúyase el artículo 355 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“ Artículo 355.- La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás."
Art. 20.- Sustitúyase el artículo 356 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 356.- La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos."
Crítica a los artículos 354, 355 y 356
La redacción actual del art. 354 dice “ La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.
Art. 355. – La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.
Art. 356. – La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos” .
En la redacción proyectada desaparecen las madres, las abuelas y las bisabuelas, para ser englobadas en los términos masculinos, padres, abuelos y bisabuelos.
Esta redacción, además de no explicarse, puede crear confusiones por familias y repercutir negativamente al tiempo de la sucesión por hacerse referencia a la familia del padre únicamente.
Artículo 360 Proyectado
Artículo 21.- Sustitúyase el artículo 360 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 360.- Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro."
Crítica al artículo 360
En su redacción actual el art. 360 expresa “ Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos” .
1. Los hermanos bilaterales no pueden proceder del mismo padre porque dos hombres no conciben.
2. El artículo no contempla la situación de los hijos que provengan del mismo padre y madre
3. El artículo nada dice de los hijos que provengan de dos madres. Artículo 4 de la ley 18.248 Proyectado
Artículo 37.- Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos."
Crítica al artículo 4 de la ley 18.248
Este artículo configura una discriminación arbitraria contra la mujer unida en nupcias heterosexuales, quien no puede dar su apellido al menor, y la unida en nupcias homosexuales, que sí lo puede dar, o por acuerdo o por casualidad alfabética.
Artículo 8 de la ley 18.248 Proyectado
Artículo 38.- Sustitúyese el artículo 8º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 8º.- Será optativo para la mujer casada con un hombre, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición "de".
En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge, añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de"."
Crítica al artículo 8 de la ley 18.248
La reforma aprobada por la Cámara de Diputados en este artículo establece diferencias arbitrarias entre la mujer unida a una lesbiana y la mujer unida en nupcias heterosexuales, ya que las segundas no pueden dar sus apellidos al marido, privilegiándose una cuestión que es claramente contraria a la Convención de Eliminación de Toda Forma de Discriminación en contra de la Mujer.
Crítica al artículo 3576 bis
El art. 3576 bis (texto incorporado por ley 23.515), dice “ La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575” .
Este artículo es inaplicable en el matrimonio homosexual, motivo por el cual no es cierto que los efectos del matrimonio entre personas de distinto sexo son iguales a los efectos de matrimonio entre personas de igual sexo.
Crítica a la impugnación de paternidad
Cabe preguntarse quién estaría legitimado para impugnar la paternidad si durante la vigencia del matrimonio uno de los cónyuges homosexuales tiene un hijo.
El artículo 258 del Código Civil establece que el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio, pero resulta contrario a los principios que fundamentan las acciones de filiación pensar que el esposo homosexual pueda impugnar la paternidad de los hijos de su consorte nacidos dentro del matrimonio, al menos en su condición de cónyuge.
Sin embargo, a nuestro juicio sí podría hacerlo en su condición de heredero a la muerte del padre, más no le serían aplicables los plazos de caducidad establecidos por el artículo 159 del Código Civil.
Esta nueva hipótesis, sumada a las anteriores, nos convence de que los efectos del estado de casado no pueden ser iguales para las parejas que pueden concebir que para quienes no pueden hacerlo por su unicidad sexual, ya que los efectos jurídicos derivados del estado familiar matrimonial son consecuencia de la diversidad de sexo, y no pueden aplicarse a las personas de igual género sin ser modificadas.
Crítica a la falta de regulación a la presunción de paternidad de los hijos nacidos dentro del matrimonio
Otra cuestión preocupante es el tema de los hijos. De conformidad al régimen matrimonial, los hijos nacidos durante el matrimonio son matrimoniales y se imponen las presunciones de paternidad. Presunciones que en el caso de dos personas de igual sexo no podrán lógicamente aplicarse ya que si por ejemplo, después de celebrada la unión entre los dos hombres, uno de ellos tiene un hijo, en principio, nos parece que no se le aplican las presunciones ni de paternidad, ni de maternidad al otro, aun cuando el hijo hubiera nacido durante el matrimonio y tuviera por progenitor biológico a su cónyuge.
Vemos nuevamente como el casamiento en la Argentina es una Institución pensada para un hombre y una mujer, y que cuando se permite su celebración a personas del mismo sexo no se pueden aplicar sin más todos los principios que lo fundamentan, ni los efectos que se derivan del estado civil de casados, efectos que naturalmente pueden ser modificados, pero entonces lo que hay que modificar es el estatuto matrimonial y crear uno diferente que albergue a la familia homosexual, ya que el diseñado para la pareja heterosexual no les puede ser aplicable sin modificaciones.
IV. Conclusió n
1) El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho homosexuales.
2) Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y toda Constitución democrática obliga a su respeto.
3) La posición del derecho frente a las uniones que tienen como base la cohabitación homosexual pública y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación.
a. Respeto: El respeto a la libre determinación y a la vida privada de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente
b. Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurídicos, sobre la base del derecho a la orientación sexual internacionalmente propugnado.
c. Diferenciación. Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distinción justifica que las soluciones del orden jurídico sean diferentes.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Sobre los diferentes efectos que produce el matrimonio a los hombres y a las mujeres ya nos hemos expedido en “ El reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo” , Revista de Derecho de Familia y de las Personas Número 1 del 2010, p. 15.
(2) Estamos convencidos que para aceptar el matrimonio entre homosexuales hay que a) cambiar el concepto del matrimonio, b) cambiar los fines del matrimonio, c) transformar el matrimonio en un instituto diferente (ver Medina, Graciela “ El matrimonio homosexual” , p. 274, Rubinzal – Culzoni, año 2001).
(3) Ver comentario y bibliografía citada en el comentario al art. 206 de Di Lella, Pedro en “ Código Civil Comentado” , Familia I, dirigido por Graciela Medina – Francisco Ferrer en Rubinzal Culzoni.
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ANÁLISIS NORMATIVO DE LA
LEY 26.618 DE MATRIMONIO CIVIL.
10/8/2010 ( Solari, Néstor E., La Ley, pág. 1/1 )
“... la sanción de la ley 26.618 (Adla, Rev. 19/2010, p. 2) ha puesto fin al camino iniciado por la jurisprudencia. De conformidad al régimen instaurado por la actual ley de matrimonio civil, se permite a las uniones del mismo sexo acceder a la institución matrimonial.En esta oportunidad, nos detendremos a analizar las normas reformadas por el legislador, intentando precisar las modificaciones sustanciales producidas en esta materia.(...) A los fines didácticos, exclusivamente, distinguiremos cuatro grupos de normas, pretendiendo llegar a una explicación más gráfica de los artículos reformados por la ley 26.618. En consecuencia, encontramos: a) aquella norma que constituye la médula de la reforma (art. 172); b) otras que han significado suprimir ciertas desigualdades entre el hombre y la mujer existentes desde el régimen originario del código civil; c) las normas que representan meras adaptaciones terminológicas; y d) finalmente, las normas que contemplan situaciones específicas, creadas como consecuencia del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. (...) ... Supresión de desigualdades entre el hombre y la mujer ... Las disposiciones que pueden ser comprendidas en este grupo, son los arts. 212; 1217, inc. 3° y el 1807, inc. 2°. (...) ... conforme al texto, claro está, cualquiera de los cónyuges —fuere una unión homosexual o heterosexual— podrán hacer convenciones matrimoniales y, en las circunstancias de la norma, podrán revocar las donaciones allí efectuadas. (...) ... muchas disposiciones legales, redactadas en la lógica de las leyes internas, han quedado sin reformarse expresamente. (5) De todas formas, la ley previó expresamente tales situaciones, al establecer en el art. 42 la correspondiente equiparación, a partir de la presente ley. (...) ... con la actual redacción se ha producido un resultado injusto, inadvertidamente, porque en relación a los matrimonios heterosexuales se mantiene un viejo criterio de atribución de la tenencia –preferencia de la madre-, mientras que en los matrimonios homosexuales se incluye, por imposibilidad lógica de aplicar aquel criterio, la pauta del interés superior del niño, conforme a los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional. Ello, siempre que no haya acuerdo de los padres. De acuerdo a la nueva redacción, sin embargo, se mantiene la vieja estructura familiar, consistente en la tenencia unipersonal. Así, cuando se trata de matrimonios de heterosexuales, se tiene en cuenta el sexo de los progenitores, en los criterios de atribución de la tenencia, estableciéndose que el niño debe permanecer con la madre, ante la no convivencia de sus padres, por ser acorde a la “naturaleza”. En tal creencia, se señala de pleno derecho el lugar de la mujer en la sociedad: ocupación de las tareas del hogar y la crianza de sus hijos. (...) ... Inscripción de los hijos. Se compatibiliza la legislación, en cuanto a los datos que deben consignarse cuando se produce la inscripción de los hijos, en el respectivo Registro ... (...) Dos cuestiones nuevas son introducidas por la reforma. La primera, consiste en contemplar la hipótesis de matrimonios de personas del mismo sexo, estableciéndose que llevarán el apellido de alguno de ellos, con lo que los cónyuges pueden elegir si es el de uno u otro. En caso de desacuerdo, se ordenarán alfabéticamente. La segunda, es establecer un criterio de igualdad en caso de que existan varios hijos, pues se establece que todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya elegido para el primero de los hijos ...”.
____________________REFLEXIONES PROCESALES SOBRE EL DEBER ALIMENTARIO EN FAVOR DEL HIJO MAYOR
Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 29/04/2010, 1
Establece el nuevo artículo 265 del Código Civil (ley 26.579, B.O. 22/12/2009) (Adla, 2010-A, 132), en lo que aquí nos interesa, que “la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acredite que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo, dispositivo que, por cierto, se encuentra previsto en el Título III correspondiente a la patria potestad ... a pesar de que, como lo indica el artículo 306 del citado ordenamiento, “la patria potestad se acaba ... por llegar los hijos a la mayor edad” (inciso 3).
En cuanto a los rubros que componen la pensión alimentaria, enseña el artículo 267 del Código Civil —al que remite el artículo 265— que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad” —trátese de los alimentos devengados antes como después que el hijo ha alcanzado los 18 años y hasta los 21 años—, por lo que en este sentido la obligación alimentaria coincide materialmente con el deber alimentario “ordinario” derivado de la patria potestad.
En materia procesal, viene a cuento destacar, que la reforma introduce una sustancial diferencia entre los alimentos derivados de la patria potestad anteriores y posteriores a la mayoría de edad del hijo (y hasta sus 21 años) en lo tocante al objeto de la prueba, pues si bien la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse no deben probarse en uno y en otro supuesto para reclamar alimentos contra los padres, (1) en lo que respecta a los devengados a partir de la mayoría de edad (y con el referido límite) se autoriza a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, sea para repeler la pretensión de fijación de alimentos, sea para, agregamos, obtener su cese o reducción con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 650 del Código Procesal.
En cuanto a la forma y oportunidad en que debe alegarse y probarse por parte del progenitor deudor la existencia de los mentados recursos, entendemos que ella vendría a depender del hecho de que la cuota se encuentre o no acordada o establecida judicialmente, y de la etapa procesal dentro del cual el hijo mayor fuese citado a tomar intervención en el juicio alimentario en trámite.
De tal suerte es que si no se hubiese acordado o fijado judicialmente la cuota alimentaria, la invocación y prueba referida a la existencia de recursos en cabeza del hijo mayor deberá entenderse como una carga procesal del demandado, aprehendida dentro de las previsiones del artículo 643 del Código Procesal; contrariamente, de tratarse de alimentos ya fijados judicialmente o acordados, la alegación y prueba de la existencia de los manidos recursos deberá formularse por el demandado a través de los incidentes previstos en el artículo 650 del Código Procesal, esto es, por los juicios incidentales de cesación o de reducción de la cuota, en fiel observancia de las garantías del debido procesal legal.
Por otra parte, si la citación al hijo para que tome intervención en autos se efectiviza con anterioridad a la preclusión del plazo de ofrecimiento de la prueba del demandado, entendemos que éste podrá alegar y probar la eventual existencia de recursos en cabeza del actor en la misma forma y alcance que contempla el artículo 643 del Código Procesal; en cambio, si la citación se lleva a cabo luego de que dicha facultad ha precluido, consideramos que el demandado deberá formular tales reclamos a través de los incidentes del artículo 650.
Por otra parte, desde el momento que al cumplir los 18 años de edad cesa la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo disponen los artículos 57, inciso 2) y 306, inciso 3) del Código Civil, se impone la necesaria citación del hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentra tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce con arreglo a lo disponen los artículos 15 y 16 del Código Civil y por aplicación analógica de lo que establece el artículo 53, inciso 3) del Código Procesal, en este caso, a partir de la hipótesis de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante” contemplada en el inciso 3) del referido dispositivo. (2)
(1) CCC, San Isidro, sala I, 31.10.89, DJ, 1990-1-698; CCC. Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatía, 21.2.96, DJ, 1997-2-778.
(2) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. III, p. 91.
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CITACION DEL HIJO MAYOR EN EL JUICIO DE ALIMENTOS -PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE RECURSOS SUFICIENTES
Título: Autor: Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 27/05/2010, 1
Al cumplir el hijo los 18 años de edad cesa de pleno derecho la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo disponen los artículos 57, inciso 2) y 306, inciso 3) del Código Civil, y se impone su obligada citación en los procesos judiciales en los que aquél asumió en tal contexto el carácter de parte o fue autorizado a intervenir como tercero en sus distintas modalidades, entre ellos, en los juicios de alimentos, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía".
A partir de la reforma introducida por la ley 26.579 (Adla, 2010-A, 132) a los artículos 126, 128 y concordantes del Código Civil, (1) al cumplir el hijo los 18 años de edad cesa de pleno derecho la representación legal o necesaria de los padres a tenor de lo disponen los artículos 57, inciso 2) y 306, inciso 3) del Código Civil, y se impone su obligada citación en los procesos judiciales en los que aquél asumió en tal contexto el carácter de parte o fue autorizado a intervenir como tercero en sus distintas modalidades, entre ellos, en los juicios de alimentos, a fin de que tome intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo apercibimiento de decretarse su rebeldía, (2) hipótesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se deduce de lo disponen los artículos 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 15 y 16 del Código Civil y por aplicación analógica de lo que establece el artículo 53, inciso 3) del primer ordenamiento, en este caso, a partir del supuesto de cese de “la personalidad con que litigaba el poderdante” contemplado en el inciso 3) del referido dispositivo. (3)
Por otra parte, y como también dijéramos desde estas mismas páginas, la reforma del artículo 265 del Código Civil (4) introducida por la mentada Ley 26.579, marca una sustancial diferencia entre los alimentos anteriores y los posteriores a la mayoría de edad del hijo (y hasta sus 21 años) en lo tocante al objeto de la prueba, pues si bien la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse no deben probarse en uno y en otro supuesto para reclamar alimentos contra los padres, (5) en lo que respecta a los devengados a partir de la mayoría de edad (y con el referido límite), se autoriza al progenitor a invocar como defensa la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, sea para repeler la pretensión de fijación de alimentos, sea para, obtener su cese o reducción con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En cuanto a la forma y la oportunidad en que debe alegarse y probarse por parte del progenitor deudor la existencia de los mentados recursos de su hijo, entendemos, como dijimos antes de ahora, que si la cuota alimentaria ya se ha convenido o fijado judicialmente en definitiva, su cese o reducción deberá requerirse a través de los “incidentes” del artículo 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; (6) y de hallare aún pendiente de determinación, que la invocación y prueba referida a su existencia deberá invocarse como defensa aprehendida dentro de las previsiones del artículo 643 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, salvo si al haberse dispuesto la citación del hijo se encontrara precluido el derecho del progenitor a ofrecer su prueba, hipótesis que, frente a la imposibilidad e inconveniencia de retrotraer los trámites, impondría la alegación y prueba de su existencia a través de los incidentes previstos en el artículo 650 del Código Procesal, esto es, por los juicios incidentales de cesación o de reducción de la cuota, en fiel observancia de las garantías del debido procesal legal.
Eduardo Sirkin, en cambio (7) señala su discrepancia con lo esencial de nuestra opinión, en lo tocante, si mal no lo hemos entendido a la necesaria citación del hijo (8) y apercibimiento que prohijamos para el caso de incomparecencia; y en orden a la vía sugerida para obtener el cese o reducción de la cuota alimentaria, con argumentos que nos permitimos disentir, sin dejar de reconocer que la implicancia procesal de la reforma del artículo 265 del Código Civil es una cuestión abierta a la polémica por factores que sería ocioso mencionar aquí.
Por nuestra parte sostenemos, con total abstracción de que los alimentos atrasados le pertenezcan o no al hijo (9) o a su progenitor, que la parte legitimada para la continuación del proceso dirigido a obtener la fijación y cobro de la cuota alimentaria (anteriores como posteriores a la mayoría de edad) es el hijo al haber cesado su incapacidad procesal de hecho, sin que quepa además atribuir la legitimación sobre la base de la supuesta propiedad de un “crédito” (por alimentos atrasados) que depende de la previa y también conjetural admisión de la pretensión de fijación de alimentos y de una oportuna y fundada decisión a su respecto, sin perder de vista que, a la luz de que establece el artículo 375 del Código Civil, (10) en el juicio de alimentos no procede la acumulación de la pretensión de repetición de alimentos a la pretensión de fijación de la cuota. (11)
En este orden de ideas entonces, la actual o supuesta propiedad de los alimentos atrasados, más allá de que el progenitor pudiese franquear la prohibición contenida en el artículo 371 del Código Civil, (12) sólo le permitiría a éste, en el mejor de los casos para la postura que discutimos, intervenir en calidad de tercero por aplicación del dispositivo contenido en el artículo 90, inciso 1) del Código Procesal, (13) sea a objeto de establecer la cuota para el supuesto de que el hijo desista de la acción o del derecho, sea con el propósito de controvertir la propiedad y procurar el cobro de los alimentos devengados durante su minoridad y hasta su mayoría de edad (18 años), más nunca podría habilitarlo a sustituir a quien fue antes y es hoy la parte actora, (14) por más que pueda continuar interviniendo como coactor si en autos se planteó una acumulación subjetiva de pretensiones reclamándose alimentos así para el cónyuge con base en el deber matrimonial contemplado por los artículos 198 y siguientes del Código, (15) y para el hijo derivados de la patria potestad previstos por los artículos 265 y 267 (16) del mismo Código, regimenes que no se confunden por la causa de la obligación, por la extensión de las necesidades que la cuota está llamada a cubrir y por la necesariedad o innecesariedad de acreditar la inexistencia de recursos como presupuesto de fundabilidad de la pretensión.
Sin embargo, adelantamos, que la admisión de la intervención del progenitor en el proceso de alimentos con los alcances antes indicado supondría “ordinarizar” (17) al juicio de alimentos en abierto desmedro de la celeridad que le es propia y que justifica o explica las importantes limitaciones alegatorias y probatorias que impone el legislador al demandado, por lo que pensamos que aquél debería hacer valer los derechos que considere que le asisten, contra el progenitor demandado o contra su hijo, por la vía y forma que correspondan, (18) pero fuera del estrecho ámbito del juicio de alimentos o de sus incidentes.
En cuanto a la procedencia de la fijación del apercibimiento de decretarse la rebeldía del hijo que debidamente citado no comparece, entendemos que, lo diga o no la resolución judicial que lo convoca, quien asumió antes el rol de parte actora y no comparece, abandona el proceso, y el abandono, le pese a quien le pese, es, junto con la incomparecencia, presupuesto de la declaración de rebeldía como, con meridiana claridad lo establece el artículo 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, (19) sin que su señalamiento como apercibimiento contenido en una resolución judicial —de ancestral práctica en nuestro medio—, (20) suponga la “creación” de un apercibimiento como sugiere Sirkin, sino, antes bien, la explicitación de uno, si se quiere, “no establecido directamente por la ley” (21) pero implícitamente contemplado por dicho dispositivo, para evitar futuras nulidades (22) y para asegurar el derecho de defensa en juicio del propio citado, (23) sin que a ello se oponga a su hipotético desconocimiento respecto de la citación a el cursada que se imagina (si el domicilio del hijo no hubiese o hubiese de coincidir con el denunciado por su anterior representante legal), problema que, en todo caso, habrá de resolverse con arreglo a las reglas generales que gobiernan el régimen de las notificaciones, si bien podrá soslayarse ordenando su “notificación personal” con los alcances que señala el artículo 147 del Reglamento para la Organización y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional.
Por otra parte, del hecho que la rebeldía proceda sólo a pedido de parte, como lo indica el dispositivo contenido en el artículo 59 señalado, no se sigue que porque ella deba ser requerida por el interesado (actor o demandado, respectivamente), no corresponda fijar dicho apercibimiento, (24) al igual que acontece cuando el mismo se consigna en la providencia que dispone el traslado de la demanda, pues en cualquier caso “si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se seguirán las reglas sobre notificaciones establecidas en el art. 41, Párr. 1,” (25) vale decir que todas las notificaciones se llevarán a cabo “ministerio legis”, en forma “automática” o “por nota”, salvo la que dispone la citación para absolver posiciones y la que notifica la sentencia.
En cuanto a que la citación propuesta o el establecimiento del mentado apercibimiento importen una “intromisión del Estado” como señala Sirkin, llama la atención que igual reproche no se formule frente a un supuesto similar de citación como es el previsto por el artículo 53 inciso 5) del Código Procesal, (26) norma que dispone que, en caso de fallecimiento de la parte representada, se citará a sus herederos, y que lo será “bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía”, citación que, como es sabido, puede comprender a hijos, menores y mayores.
De cualquier manera, viene al caso destacar que ninguna intromisión se constata a partir de la forma de la citación que prohijamos, pues si el hijo no desea continuar con el proceso iniciado por su otrora representante legal contra su progenitor, podrá desistir del derecho o de la acción referida a sus alimentos, invocando para ello, si se quiere, el hecho de que cuenta con recursos suficientes, (27) más todavía cuando se repara que ello no importará imposición de costas aún si se prescinde del hecho que en esta materia no rige el principio de la derrota, (28) teniendo en cuenta que el desistimiento vendría a proponerse a raíz de un cambio de legislación (art. 73, segundo párrafo, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.), (29) sin olvidar además que, para ello, podrá presentarse con el mismo patrocinio letrado del progenitor que lo representó hasta entonces y que es “su” abogado, al menos mientras no se plantee la controversia sobre la titularidad de las cuotas alimentarias devengadas durante su minoridad y aparezca con ello un conflicto de intereses entre partes contrapuestas.
Con relación a la forma y oportunidad de invocar la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo, (30) consideramos que, fuera del supuesto de su alegación como defensa, si ya se ha fijado o establecido la cuota alimentaria o precluido el derecho del progenitor a ofrecer a su prueba, éste deberá pedir su reducción o cese a través del juicio incidental previsto por el artículo 650 del Código Procesal, teniendo en cuenta que, a partir de los términos del artículo 265 del Código Civil que regula el deber alimentario emergente de la patria potestad, (31) el deber del padre no cesa, y menos de pleno derecho como sugiere SIRKIN, cuando el hijo llega a la mayoría de edad (18 años) sino cuando ha alcanzado la edad de 21 años —salvo que antes aquél alegue y prueba que su hijo hoy mayor pero menor de 21 años ... cuenta con “recursos suficientes”—, momento desde el cual el reclamo sólo podrá fundarse en el deber alimentario de los parientes consagrado por el artículo 367 del Código Civil y hacerse valer, agregamos, en un proceso por separado.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) KIELMANOVICH, Jorge L, Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en favor del hijo mayor, LA LEY 29/04/2010, 1. Aclaramos que nosotros hemos dicho que la citación bajo el apercibimiento de rebeldía aunque no se “encuentre” “expresamente” prevista (y no que no se encuentra prevista) procede por aplicación de las normas indicadas.
(2) Consideramos que el juez debería suspender el procedimiento hasta el vencimiento del plazo fijado, por aplicación de lo que dispone el artículo 157, “in fine” del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(3) PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. III, p. 91.
(4) Art. 265, Cód. Civil: Los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (párrafo incorporado art. 3° de la Ley 26.579 B.O. 22/12/2009.)
(5) CCC, San Isidro, Sala I, 31.10.89, DJ, 1990-1-698; CCC. Laboral y Paz Letrada, Curuzú Cuatiá, 21.2.96, DJ, 1997-2-778.
(6) Art. 650, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas.En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido.
(7) SIRKIN, Eduardo, Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor arribado a la mayoría de edad en los juicios de alimentos en trámite, ElDial.com, del 6.5.2010
(8) Dice SIRKIN: “En esa interpretación se deduce, que el haber alcanzado la mayoría de edad no lo convierte en acreedor de esas cuotas, manteniéndose dicha acreencia en cabeza de quien hasta esa fecha lo representara”.
(9) CNCiv. Sala B, 6.3.85, LA LEY, 1985-C, 189.
(10) Art. 375, Cód. Civil: El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo.
(11) Autorizar la intervención del progenitor sobre la base de que cuando el juez dicte sentencia y eventualmente admita la pretensión los alimentos devengados serán del padre que los “adelanto” y excluir la citación del hijo en tal contexto supone un abierto prejuzgamiento desde el momento que sólo dogmáticamente puede descontarse que ante la falta de pago de los alimentos el progenitor los adelantó y/o que lo hizo en la extensión e importancia del nivel de vida tenido en cuenta para fijarla. Piénsese por ejemplo si la cuota se estableció ponderando el hecho que el menor asistiría a un caro colegio privado, tomaría vacaciones y contaría con una importante cobertura médica ¿debería reconocerse mecánicamente la propiedad del crédito por alimentos atrasados ... cuando el hijo, ante la falta de pago de los alimentos por el progenitor deudor, tuvo que asistir a una escuela pública, jamás gozó de vacaciones y tuvo que atenderse en hospitales públicos? ¿es por otra parte un dato cierto y general que el progenitor que tiene al hijo consigo y que paradojalmente no es “deudor” de los alimentos ... cuenta con la misma capacidad que el progenitor deudor para atender las necesidades del hijo en la extensión considerada para fijar la cuota que debía de pagarse y no se pagó?
(12) Art. 371, Cód. Civil: El pariente que prestase o hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisión judicial, no tendrá derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condición que él. No es posible declarar la quiebra, se ha dicho, con base en el incumplimiento de un convenio de alimentos hecho en favor de los hijos menores del accionado; ya que lo que la peticionante reclama son los alimentos que ella pagó y que estaban a cargo del padre, circunstancia que se encuentra reñida con el art. 371, CC, por ser la madre también deudora de dichos alimentos (del fallo de Primera Instancia que la Cámara comparte y hace suyo)” (CNCom., sala A, setiembre 8-1992, ED, 150- 482).No ignoramos el argumento que se invoca en cuanto a que no se trataría de alimentos “stricto sensu” sino del crédito originado por cuotas atrasadas a la luz de lo que dispone el artículo 727 del Código Civil con abstracción de que el menor haya llegado o no a su mayoría de edad (CNCiv., Sala A, 28.2.86, LA LEY, 1987-A, 664, f. 37.531-S; Sala F, 15.9.92, R. 110.434; y Sala B, 29.10.91, Rep. JA. 1994, p. 121, sum. 23; SESIN, M. P. y CASTRO, A. M. “Legitimación procesal en el reclamo de cuotas alimentarias atrasadas”, ED. 4.12.97, p. 4; BOSSERT, G., “Alimentos afrontados por la madre de los menores ante el incumplimiento del padre”, LA LEY, 1983-C, 162), más en todo caso se trata de un crédito “originado” en el deber alimentario.
(13) Art. 90, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien:1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio.2) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.
(14) Como enseñan FENOCHIETTO y ARAZI en el juicio de alimentos deducido contra el padre por la madre en representación de su hijo menor, es estéril la alegación y prueba de los hechos vinculados con la capacidad patrimonial de ésta, ya que en este proceso no podría proponerse la coparticipación del deber alimentario, teniendo en cuenta la singular estructura de aquél y la inadmisibilidad de la reconvención; a lo que se agrega el objeto de la prueba que el artículo 643 del ordenamiento procesal autoriza al demandado (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. III, p. 226, Astrea).
(15) Art. 198, Cód. Civil: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
(16) Art. 267, Cód. Civil: La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (artículo sustituido por art. 4° de la ley 23.264 B.O. 23/10/1985) ((Adla, XLV-D, 3581)
(17) Si hubiésemos de compartir la opinión de SIRKIN referida a que la legitimación corresponde al progenitor que los anticipó, con igual medida debería disponerse la citación del hijo como legítimo contradictor de tal aserto.
18) En igual sentido estimamos que si el hijo comparece y pretende ejecutar los alimentos atrasados devengados durante su minoridad, el tribunal debe darle inmediato curso, sin perjuicio de poner dicho extremo en conocimiento del progenitor que antes lo representó a los fines que hagan a su derecho.
(19) Art. 59, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra.Esta resolución se notificará por cédula o, en su caso, por edictos durante DOS (2) días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la Ley.Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarán las reglas sobre notificaciones establecidas en el primer párrafo del artículo 41.
(20) No hemos oído, por otra parte, críticas similares cuando el tribunal ordena correr traslado de la demanda bajo los apercibimientos contenidos en los arts. 59 y 356 inc. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(21) Repárese que el señalamiento de estos apercibimientos “no establecidos directamente por la ley”, es tan lícito que el propio ordenamiento procesal se encarga de establecer que en ese supuesto su notificación deberá practicarse por cédula o en forma personal ... (art 135, inc. 6, Cód. Proc. Civ. y Com.)
(22) Art. 34, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: Son deberes de los jueces:...5. Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código: I. Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar. II. Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.
(23) No tenemos duda que ante los modos de terminación de los juicios, la no comparecencia del hijo aparejará la caducidad de la instancia del juicio de alimentos ... quizás con la confusión de dicha parte que creyó que era “invitado” a comparecer ... salvo que se sostenga la peregrina tesis que el demandado en el juicio de alimentos debe quedar sujeto a los avatares del juicio “sine die” o que la perención no corre contra hijos mayores pero menores de 21 años... Nos preguntamos si alguien duda seriamente que en un juicio patrimonial promovido en representación de un hijo que alcanzó los 21 años o los 18 años actuales que lo convierten en mayor, su no comparencia mantendría suspendido el juicio por siempre, por ejemplo de daños y perjuicios ... con la virtualidad de una eterna interrupción de la prescripción liberatoria.
(24) Que la rebeldía no procede sino a petición de parte no se discute, ni menos aún que ello es así incluso en los casos en los que el artículo 53 prevé expresamente ese apercibimiento, tal cual lo ha resuelto, por ejemplo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala A, 14.10.94, Sosa, José R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S.R.L. y otro, LA LEY, 1995-B, 434; DJ, 1995-2, 108) sin que por ello pueda sostenerse ... que no cabe fijarlo.
(25) Art. 41, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el artículo 133, salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia.
(26) Art. 53, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: La representación de los apoderados cesará ....5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante DOS (2) días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.
(27) Es más, creemos que la mención de la alegación de la existencia de recursos suficientes por parte del hijo a que hace referencia el art. 265 del Cód. Civil, sólo encuentra su justificativo en el ámbito del desistimiento, pues no parece posible suponer que aquél pida alimentos y que al mismo tiempo pretenda probar que ¡cuenta con recursos! ... dejando de lado la peregrina hipótesis de su alegación contra una pretensión declarativa de alimentos deducida por su progenitor (sobre el particular, ver nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. I, p. 660, 4ª ed., Abeledo Perrot).
(28) Nuestro Derecho Procesal de Familia, p. 2, 3ª ed., Abeledo Perrot.
29) Art. 73, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.: Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales. Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada.
(30) SIRKIN señala: “atento a que por arribar a la mayoría de edad el cese de la legitimación se produce ipso iure y la participación en ese proceso también.”
(31) En cuanto a los rubros que componen la pensión alimentaria, enseña el artículo 267 del Código Civil —al que remite el artículo 265—, que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad” —trátese de los alimentos devengados antes como después que el hijo ha alcanzado los 18 años y hasta los 21 años— por lo que en este sentido la obligación alimentaria coincide materialmente con el deber alimentario “ordinario” derivado de la patria potestad
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